曲昌平销售假药一案

【裁判摘要】

被告人曲昌平违反国家药品管理法规定，明知是假药而予以销售，其行为构成销售假药罪，公诉机关指控罪名成立。关于销售金额认定，经查，李某某的销售记帐本记录自2016年至2017年销售给曲昌平8次，每次10盒，销售金额10400元，与被告人供述及其他证据能够相互印证，形成完整证据链条，本院予以认定。因无证据证实对李某某于2016年之前生产的渴消新胶囊按假药论处，故不对曲昌平2015年购买渴消新胶囊予以销售的行为按销售假药评价。曲昌平销售假药的部分主观目的是患者需求，且患者反映食用后无不良反映，没有对他人身体健康造成危害后果，且归案后如实供述，认罪悔罪，辩护人建议从轻处罚的意见予以采纳。

公诉机关山东省乐陵市人民检察院。

被告人曲昌平，因涉嫌犯销售假药罪，于2018年2月11日被乐陵市公安局取保候审，2019年5月29日由本院决定取保候审。

辩护人彭宝胜，山东胜券律师事务所律师。

山东省乐陵市人民检察院以乐检公诉刑诉〔2019〕55号起诉书指控被告人曲昌平犯销售销假药罪，于2019年5月22日向本院提起公诉。本院审查后于当日立案，并依法组成合议庭，于2019年7月16日、10月18日公开开庭进行了审理。乐陵市人民检察院指派检察员段文秀出庭支持公诉，被告人曲昌平及其辩护人彭宝胜到庭参加诉讼。公诉机关因补充证据建议延期审理一次，现已审理终结。

乐陵市人民检察院起诉书指控，被告人曲昌平分别于2015年、2016年和2017年分九次购买了共计11700元渴消新胶囊，经河北省食品药品监督管理局鉴定渴消新胶囊为假药，曲昌平在经营富城苑社区卫生站期间，将这些药品全部销售给去服务站看病的病人，非法获利4500元。

公诉机关提供了相应的证据证实，并要求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定依法判决。

被告人曲昌平对起诉书指控的犯罪事实无意见，不辩解。

辩护人提出以下辩护意见：1、被告人是基于治病救人的目的，而非从中盈利的目的实施销售，其对外销售行为是在患者索购，被告人知道该药物对治疗糖尿病有一定疗效且不会造成人体健康损害的前提下对患者销售该药物，主观恶性程度不深，易于改造；2、被告人了解到该药物曾有批准文号的，准许在市场上销售的药物，其销售该药物时虽没有批准文号，但没有取得批文的原因是生产者主动放弃申请批文；3、被告人始终如实供述，认罪态度积极诚恳，且系初犯、偶犯；4、关于销售数额，被告人是凭记忆供述的销售次数及数量，生产者记录为九次，而快递公司记录为两次，应认定为销售两次，二十盒，金额为2600元。综上，希望对被告人从轻处罚，判处缓刑。

经审理查明，被告人曲昌平分别于2016年和2017年分八次以每盒130元价格购买了80盒共计10400元渴消新胶囊，经河北省食品药品监督管理局鉴定渴消新胶囊按假药论处，曲昌平在经营富城苑社区卫生站期间，将这些药品以每盒180元价格销售给去服务站看病的病人，非法获利4000元。

上述事实公诉机关提供了以下证据证实，并经庭审举证、质证：

（一）书证：

1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关受案及立案情况。

2、发、破案经过，证实本案的发、破案经过。

3、违法记录查询，被告人户籍信息，证实被告人无违法记录，达到刑事责任年龄。

4、张某宁药品销售记录明细，证实张某宁处记录卖给曲昌平10次，每次10盒，每盒1300元，但不能证实销售的年份。

5、邮政快递公司单号，证实2017年6月9日、9月1日李某某邮寄给曲昌平二次药品。

6、河北省阜平县人民法院刑事附带民事判决书、河北省保定市中级人民法院刑事附带民事裁定书，证实生产、销售的上线罪犯李某某等人被判处刑罚情况

7、山东省食品药品监督管理局医疗机构制剂许可证注销公告及名单，证实山东省食品药品监督管理局医疗机构制剂许可证注销公告于2016年2月18日发布，张某某专科门诊部主动申请放弃许可证号鲁20100120Z。

8、北京微量化学研究所分析测试中心检测报告、资质证书、河北省食品药品监督管理局产品认定意见书，证实查获的李某某生产的渴消新胶囊检验出化学药品成份二甲双胍，且未经食品药品监督管理部门批准，经认定，以上产品按假药论处。

9、现场勘验笔录、平面示意图、照片，证实对李某某生产、销售假药的场所进行勘验，并扣押部分药品，其中有渴消新胶囊。

10、到案说明，证实公安工作人员到乐陵市富城社区卫生服务站进行检查，并将曲昌平传唤到办案区进行调查。

11、山东乐陵市邮政局证明，证实协查线索提供的邮单号分别是2015年和2016年寄递，邮政档案保存期二年，现无法查询。

（二）证人证言

1、张某峰证言，证实其在乐陵经营七天假日宾馆，曲昌平在其南边开了一家富城社区卫生服务站，其替曲昌平收过快递，里面是什么不知道，具体时间记不住了。

2、张某辉证言，证实张某宁是其大哥，“张某某专科门诊部”于2003年就建了“制剂室”，当时“制剂室”的工作具体由其嫂子李某某负责的。“制剂室”主要生产“糖尿胰复生胶囊”和“华凤胃药”，这两种产品都有山东省食品药品监督管理局的批准文号，属于医院制剂。“制剂室”于2009年、2010年左右基本上就不生产了，2009年兄弟分家，这个制剂室占用的是其的房子，交了两年租金，就没交，而且监管压力大，当时卫生局要求也不准制剂外流，所以也就不生产了，大概2013年夏天其就把制剂室拆除设备变卖处理了。

3、张某某证言，证实其一直从事医疗科学研究行业，当时在新泰市一医院糖尿病研究所搞科研。2003年把“新泰市人民医院糖尿病研究室”搬到现在这个位置，后改名为“华凤糖尿病研究所”，成立了“张某某专科门诊部”，有营业执照。大概2012年“张某某专科门诊”变更为“张某宁内科诊所”，有营业执照，法人是大儿子张某宁。当时“张某某专科门诊部”有制剂室，具体有大儿媳李某某负责“制剂室”的工作，“制剂室”主要生产“糖尿胰复生胶囊”和“华凤胃药”，这两种药都有山东省食品药品监督管理局的批准文号，属于医院制剂，但不允许异地销售。制剂室取消是一两年之前的事，当时省里还要求其上提取设备，因有资金问题后来就停止了，所以也没再申请。制剂室取消后没有再生产过，公安机关扣押的是2015年前剩下的一些包装、包材和成品、半成品的药，其当时也告诉李某某不要再生产了。张某宁在黄骅经营直销，具体干什么不清楚。

4、 史某某证言，证实其从李某某处花1000元购买5盒渴消新胶囊。渴消新胶囊是治疗糖尿病的，吃完后身体没感觉有异常反应。

5、李某2证言，证实其是新泰市邮政速递物流快递员，其经常到附近的糖尿病研究所发快递，还有个处牌子写着张某宁内科诊所，这个研究所经常发药品，发往全国各地，有时候李某某有时候在门诊坐诊的一女的填单子。

6、张某瑞证言，证实其母亲90多岁了，患有糖尿病十多年了，每天都得吃治疗糖尿病的药物来维持血糖值。记得五年前左右，听别人说胰复生胶囊治糖尿病效果很好，其就问曲昌平医生那里有没有这个药，当时没有，让曲昌平医生打听能否买到，后来能买到这种药了，买了一段时间，药改名了叫渴消新胶囊，买了有两年左右，后来买不到了。一共买了8盒左右，价格每盒一百七、八十元，一共花了一千五百元左右。吃这个药后母亲的食欲也好了，血糖得到了一定控制，能降到正常值，服用这两年没有不良反应。

7、许某亭证言，证实其母亲70多岁，患有糖尿病十年的时间，每天都需吃治疗糖尿病的药。2015年左右，听其他人说渴消新胶囊治糖尿病效果很好，让曲昌平医生打听是否能买到。曲医院还问这个药的效果怎样，其说听别人说很好。后来曲医生就联系到这药的卖家了，就从曲医生那买这个药。从2015年到2017年一共买了三十盒左右，价格是每盒180元左右，一共花了5000元左右。母亲服用这个药效果很好，血糖得到了控制，其他症状也得到了一定的缓解，没有其他不良反应。

（四）已决罪犯的供述与辩解

1、李某某供述与辩解，证实其和丈夫张某宁经营的诊所，生产的药品是渴消新胶囊和华凤胃药。按规定这些药是不允许生产和销售的。有病人需要这些药其就给他们做，其自制的这两种药品没有取得药品生产许可证和药品经营许可证，其从2016年年底开始自己一个人自制这两种药品，胶囊和药盒都是以前其公公开诊所剩下的，其自己配药。张某宁诊所以前叫张某某专科门诊部，以前是其公公张某某经营的，2015年11月份改为张某宁内科诊所，其和张某宁开始经营这个诊所，其和张某宁都有执业医师资格证的。张某某专科门诊部有制剂生产许可证，可以生产销售自制药品，现在张某宁内科诊所没有制剂生产许可证，不允许生产药品。关于销售记录有时记录，有时不记录，记录本放在办公室。

2、张某宁供述与辩解，证实渴消新胶囊在2016年之前是其父亲和李某某共同生产的，只有他们两个知道配方，2016年之后都是李某某生产的，其没有参与过。2016年之前诊所有省药监局的制剂室批文，后来制剂室到期了，如果再继续办手续达标要花一百多万，其没有那么多钱，就没再弄制剂室了，但好多患者可怜买不到这个药了。其和张某某、李某某商量先少量生产着，为了方便糖尿病患者。其知道没有国家批准生产是违法的，也劝过李某某，但好多患者需要这种药其也是不忍心。  2016年以前生产的渴消新胶囊药盒上印有批准文号，2016年以后生产的这种胶囊，在胶囊的外包装盒上没有印批准文号了。是否往山东乐陵销过记不起来，以销售记录为准。

3、陈某芹供述与辩解，证实其给李某某打工的，李某某开了一个叫张某宁内科诊所的卫生室，其在那干护士。2017年6月10日开始账本记录内容大部分是其记的，以前的记录不知是谁写的。

（五）被告人曲昌平的供述与辩解，证实其是富城社区卫生服务站的负责人，主要是给附近的居民看病和销售西药。2015年至2017年6月份期间，具体时间记不起来了，其从一个叫某宁的大夫处购买过渴消新胶囊。渴消新胶囊是治疗糖尿病的药，外盒包装上写有渴消新胶囊，没有任何准字文号，但是药盒上有批准文号，是鲁药制字。因为一个病人来服务站打听是否能买到渴消新胶囊，治糖尿病的，效果很好。于是从2015年下半年开始购买渴消新胶囊并销售，一共买过三次，价格记得每盒130或140元，2016年和2017年分别购买过三次，价格每盒130元。另证实从医这么多年，知道渴消新胶囊是假药，以每盒180元价格销售给患者，患者吃了没有不良反应。

公诉机关补充证据两二份：1、山东乐陵市邮政局证明，证实提供的五份单号现已过保存期，现无法查询。

2、办案说明一份，证实经与原账本记录进行核实，曲昌平从张某宁处2015年购买2次、2016年购买5次、2017年购买3次。

经庭外质证，被告人及辩护人均无异议。

本院认为，被告人曲昌平违反国家药品管理法规定，明知是假药而予以销售，其行为构成销售假药罪，公诉机关指控罪名成立。关于销售金额认定，经查，李某某的销售记帐本记录自2016年至2017年销售给曲昌平8次，每次10盒，销售金额10400元，与被告人供述及其他证据能够相互印证，形成完整证据链条，本院予以认定。因无证据证实对李某某于2016年之前生产的渴消新胶囊按假药论处，故不对曲昌平2015年购买渴消新胶囊予以销售的行为按销售假药评价。曲昌平销售假药的部分主观目的是患者需求，且患者反映食用后无不良反映，没有对他人身体健康造成危害后果，且归案后如实供述，认罪悔罪，辩护人建议从轻处罚的意见予以采纳。经委托司法行政机关对被告人进行社会调查评估，符合缓刑条件。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，判决如下：

一、被告人曲昌平犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金三万元（已缴纳）。

二、退缴违法所得四千元依法没收。

三、禁止被告人曲昌平在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。

宣判后，被告人没有上诉，乐陵市人民检察院亦未抗诉，判决发生法律效力。