——窦某某等寻衅滋事案

　　【基本案情】

　　窦某某于2018年12月25日因犯寻衅滋事罪被山东省广饶县人民法院判处有期徒刑四年，2021年8月24日被刑满释放。张某某于2018年12月25日因犯寻衅滋事罪被山东省广饶县人民法院判处有期徒刑二年，2020年7月11日被刑满释放。

　　经审查，宋某某（另案处理）、被告人窦某某、张某某及孙某（另案处理）参与的组织犯罪尚有以下遗漏犯罪事实：

　　2017年6月、7月，宋某某接受山东某融资担保有限公司的委托，将鲁XXX202号轿车追回。宋某某获取了鲁XXX202号轿车辆位置信息后，与被告人窦某某、张某某及孙某到达济南市钢城区，后在钢城区银座商城东侧的农业银行附近找到该车辆，被害人刘某某打开车门时，被告人窦某某、张某某与孙某随即跟随被害人刘某某上车，并控制其人身自由，强行将鲁XXX202号轿车开走，经鉴定，该车辆价值为160000元。另查明，被告人窦某某、张某某与被害人刘某某达成赔偿协议，赔偿被害人16000元并取得谅解。

　　【案件焦点】

　　明确犯罪嫌疑人在前，刑事立案在后漏罪“发现”时间的认定。

　　【法院裁判要旨】

　　山东省济南市钢城区人民法院经审理认为:被告人窦某某、张某某强拿硬要公私财物，情节严重，其行为均已构成以寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第六十七条第一款之规定，判决如下：

　　一、被告人窦某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；

　　二、被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；

　　张某某不服一审判决，提出上诉。山东省济南市中级人民法院经审理认为，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现原审被告人窦某某、上诉人张某某在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当依法数罪并罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当但未依法数罪并罚，系法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十四条之规定，判决如下：

　　一、维持山东省济南市钢城区人民法院（2022）鲁0117刑初110号刑事判决对窦某某、张某某的定罪部分，即被告人窦某某、张某某犯寻衅滋事罪；

　　二、撤销山东省济南市钢城区人民法院（2022）鲁0117刑初110号刑事判决对窦某某、张某某的量刑部分，即判处被告人窦某某有期徒刑一年三个月；判处被告人张某某有期徒刑一年一月；

　　三、原审被告人窦某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，与前犯寻衅滋事罪判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年；

　　四、上诉人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，与前犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月。

　　【法官后语】

　　《中华人民共和国刑法》第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。也就是说，在“前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现漏罪的，应当适用该条规定的数罪并罚，如果在“判决宣告以前”或者“刑罚执行完毕以后”发现漏罪的，则不适用该条规定。因此，漏罪“发现”的时间界定，对于是否实行数罪并罚至关重要。

　　目前对于先明确犯罪嫌疑人后刑事立案的，漏罪“发现”时间的认定争议较大。一种意见认为，侦查机关进行刑事立案才标志着刑事案件正式进入诉讼程序，应当以侦查机关刑事立案时间作为漏罪“发现”时间；另一种意见认为，漏罪“发现”强调“找到”、“存在”，应当以明确犯罪嫌疑人的时间作为漏罪“发现”时间。经审查认为，先明确犯罪嫌疑人后刑事立案的案件，应当以明确犯罪嫌疑人的时间作为漏罪“发现”时间。

　　主要理由如下：（1）从立法的本意层面：该制度的立法本意是解决案件发现时间不一致的实际问题，保证罪犯能够及时、迅速地得到审判，同时，将漏罪与新罪的处罚予以区分。这就决定了漏罪“发现”强调事实上的发现，即能够明确特定服刑人员还有其他罪行，该明确特定服刑人员的时间节点即可作为漏罪的“发现”时间，无需以规范意义上的刑事立案为准。具体到个案中，侦查机关可以通过被害人的揭发、同案犯的供述、群众举报以及技术侦查等多种方式明确特定服刑人员存在其他罪行，让该服刑人员和犯罪事实之间存在一种明确的联系即可。且若将“发现”简单机械等同于“刑事立案”，则会大大压缩《中华人民共和国刑法》第七十条所规定的数罪并罚的适用空间，与立法本意有所冲突。因此，将明确犯罪嫌疑人的时间作为漏罪“发现”的时间，这种理解更有助于司法实践中准确适用《中华人民共和国刑法》第七十条规定的数罪并罚制度。

　　（2）从司法实践层面：司法实践中，一般侦查机关进行刑事立案时，已初步掌握犯罪嫌疑人及其犯罪事实，此时将侦查机关刑事立案的时间作为漏罪“发现”时间；当案件立案时只发现犯罪事实，而没有明确的犯罪嫌疑人，则不以立案时间作为发现的时间节点，此时以侦查机关明确犯罪嫌疑人的时间为漏罪“发现”时间，这也间接说明了漏罪“发现”时间的认定，强调的是找到特定服刑人员，还存在其他罪行。

　　（3）从法律的确定性层面：法治的实现依赖于法律的确定性，确定性为人们提供合理的预期，让人们有章可循形成秩序。法律的确定性意味着法律规范是确定的、有明确界定的。也就是说，要想实现法律的确定性，需要排除在适用法律过程中的非法律因素的干扰。然而在案件侦办过程中，无法避免因侦查人员导致的法律的不确定性。侦查机关办理刑事案件一般需要经历先了解到漏罪线索➡刑事立案➡采取强制措施➡刑事侦查➡移送审查起诉，侦查机关了解到漏罪线索存在后，要先经过初步审查，认为证据较为充分后，再进行刑事立案。司法实践中，各地都存在刑事立案时间有快有慢的问题，有时确因办案需要，如案情复杂、证据缺失等原因暂无法立案，有时却是因侦查机关存在司法作风问题，如办案拖延、存在惰性、办案人新旧交替却交接不严等原因拖延立案。如果机械地将刑事立案时间作为漏罪“发现”时间，那么《中华人民共和国刑法》第七十条适用数罪并罚就不再由法律明确规定，而是取决于非案件本身因素造成的立案时间长短，这会使得《刑法》第七十条规定的数罪并罚制度增加了新的适用条件限制，进而导致数罪并罚的适用因侦查机关办案进程差异而产生错乱，造成刑法适用的不确定性。

　　（4）从有利于被告人层面：一方面，该制度规定，要依据《中华人民共和国刑法》第六十九条规定处理，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。也就是说，发现漏罪比两罪单独定罪的刑罚要轻。该制度设计的初衷不是一味的加重，而是要罚当其罪，限制加重，以充分保护人权，防止刑罚权无限扩张。另一方面，当出现明确犯罪嫌疑人时间在前，刑事立案时间在后，且明确犯罪嫌疑人时间恰巧在“前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，刑事立案时间恰巧在“前罪刑罚执行完毕以后”，此时如果将刑事立案时间作为漏罪发现时间，对特定服刑人员来说，则不能适用数罪并罚制度，但实际情况是在刑事立案之前已发现该特定服刑人员存在漏罪，按照法律规定，应该对其适用数罪并罚。如果不适用数罪并罚，会造成服刑人员因不可归责因素变相被加重刑罚，对服刑人员不利，与罪责刑相适应原则相违背，与该制度的立法本意相悖。

　　本案中，窦某某前罪判决于2018年12月25日宣告，2021年8月24日被刑满释放；张某某前罪判决于2018年12月25日宣告，2020年7月11日被刑满释放。而窦某某、张某某所犯漏罪系公安机关于2020年7月3日即组织被害人辨认出窦某某、张某某，于2020年7月24日立案侦查。因本案系寻衅滋事案，被害人对犯罪嫌疑人的辨认对公安机关明确犯罪嫌疑人起着决定性作用，也就是说，对于窦某某、张某某来说，公安机关于2020年7月3日即“发现”该二人存在其他罪行，应当以2020年7月3日作为窦某某、张某某漏罪“发现”的时间，即对窦某某、张某某均应适用数罪并罚。同时，以该时间作为漏罪“发现”时间，从横向对比来看，不至于出现张某某的前罪原判刑罚已执行完毕，而窦某某未执行完毕，造成张某某无法适用数罪并罚，而窦某某应适用数罪并罚，从而导致同案不同判的不公平处罚的情况。从纵向对比来看，确定该时间为漏罪“发现”的时间，可以有效避免由张某某来承担因不可归责因素被变相加重刑罚的风险，符合该制度的立法本意。

　　因此，明确犯罪嫌疑人在前，刑事立案在后的，应当以明确犯罪嫌疑人的时间为漏罪“发现”的时间。