山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民四终字第515号
上诉人（原审原告）白惠珍，女，1950年10月26日出生，回族，济南呢绒服装厂退休职工，住济南市。
委托代理人董壮，山东易焕之邦律师事务所实习律师。
委托代理人张静，山东易焕之邦律师事务所律师。
上诉人（原审原告）马媛，女，1978年8月23日出生，回族，无业，住址同上。
委托代理人马勇，山东尚明律师事务所律师。
委托代理人张静，山东易焕之邦律师事务所律师。
上诉人（原审原告）马欣，女，1976年5月26日出生，回族，无业，住址同上。
委托代理人董壮，山东易焕之邦律师事务所实习律师。
委托代理人张静，山东易焕之邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东省肿瘤医院，住所地济南市。
法定代表人于金明，院长。
委托代理人张洪涛，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人程序瑞，男，1969年12月4日出生，汉族，该医院普外科医生，住济南市。
上诉人白惠珍、马媛、马欣因与上诉人山东省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2010）槐民初字第1885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，马金华（1944年4月14日出生）系白惠珍之夫、马媛、马欣之父。2004年2月20日，马金华因“右上腹隐痛不适7天”入住肿瘤医院，入院诊断为“升结肠癌并不完全性肠梗阻”。2004年2月25日，肿瘤医院为马金华行“右半结肠切除术”,术后马金华因出现并发症而接受多次手术治疗。2004年2月20日至3月10日，马金华支付了住院押金33400元。此后，马金华未再支付医疗费用，至今也未对医疗费用进行结算。2006年2月2日起至2010年7月19日，肿瘤医院未给马金华做病程记录。2010年8月16日，马金华在肿瘤医院死亡。
审理中，根据当事人的申请，原审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定。2012年3月18日，该中心出具的司法鉴定意见书载明：（一）资料摘录，死亡讨论记录，死亡原因：结肠癌术后、中心型肺癌并多发转移、下腔静脉综合症、呼吸循环衰竭。当事方陈述。略，分析时引用。（二）鉴定见面会笔录。受理鉴定时，医院方未到场。委托法官要求根据提供的资料进行鉴定。（三）患方提供照片检验。照片显示患者呈恶病质，腹部瘘口周围溃烂，湿疹样改变。照片按标示日期大约有两组，一组标示时间为“2004年4月3日”，另一组标示时间难以识别或无时间标示。有一张照片见右中腹部大块鲜红色肉芽创面，其内未见明显瘘口，左腹部造口创面似已关闭（如图）。患方提供的除一张照片外，其余照片大约形成于2005年11月17日回肠临时造瘘还纳术之前。最后一张照片大约形成于2005年11月17日回肠临时造瘘还纳术之前或术后，该照片特征符合2005年12月底病程记录之状况。四、分析说明。根据提供的资料和委托要求，结合专家意见，分析说明如下：（一）死亡原因分析。本例患者死亡后未做尸体解剖，根据本例患者死亡前表现，除中心型肺癌广泛转移，不排除合伴有结肠癌的复发转移外，还存在严重肠梗阻。上述两种疾病终因无法实施积极的医疗措施而最终多器官功能衰竭死亡，以认定癌肿转移和后期发生的肠梗阻无法通过再手术解除这一严重并发症是导致患者最终死亡后果的共同参与因素较为客观合理。（二）医疗方医疗行为评估。1．本例诊断明确，有明确手术指征。关于手术切除范围的争议，据手术记录，沿升结肠外侧切开腹膜，分离腹膜后疏松结缔组织，升结肠为腹膜后位器官，此段肠管没有肠系膜，回盲部及横结肠为腹膜间位器官，有肠系膜，行右半结肠切除、回结肠吻合术。病理诊断：回盲部溃疡型高—中分化腺癌，侵出外膜，与周围脂肪、系膜及阑尾粘连。结合术后患者生存了6年余，应认为手术切除范围符合医疗规范。2．术后因粘连梗阻行剖腹探查术，术中见“回-结肠吻合口上方小肠高度扩张，直径约8cm”。未记录吻合口处是否通畅，仅于近回—结肠吻合口约l0cm处纵形约2cm切口，行肠减压术，缝合减压切口，浆肌层包埋。本鉴定人认为此次手术存在缺陷，可考虑直接行造口术。本例术后一周再次梗阻，肠瘘形成，手术探查发现原减压口处肠瘘，提示第二次手术未能解除肠梗阻的原因。经第三次手术方解决梗阻问题，直至2010年7月出现再次梗阻。3．关于术后化疗的争议，医疗方病程记录可无相应表述，病历中表现出医疗思维缺陷。本鉴定人认为根据本例实际情况，术后近期内发生粘连性肠梗阻，病人体质差，难以耐受化疗，化疗不利于腹壁瘘道的愈合。4．关于对腹壁瘘道的处理效果，双方表述不一，医疗方陈述瘘道口经处理后明显缩小，可出院。患者陈述瘘道口长期不愈。在马金华的照片中，一张肉芽创面照片特征符合2005年12月底病程记录之状况。据“2006年2月1日”病程记录载明“一般情况良好，体温正常，未诉不适，进饮食良好，大便规律，腹壁瘘口仍有微量肠液瘘出，无菌纱布换药保持干燥”。此时是否可出院，本鉴定人认为与鉴定意见无明确关联（见因果关系分析）。5．患方提供的病历复印件，医疗方存在多阶段较长时间无病程记录。严格意义上讲属于不规范行为。据双方陈述，在医疗过程中已产生医疗纠纷。存在这种现象不完全属于司法技术鉴定认定的范畴，需在法律意义上作出相关判断。从技术方面，在纠纷未解决条件下，体现出医疗方对瘘道的处理不够积极。6．病程记录期间，医疗方对肿瘤的发展有一些监护措施。如2008年6月12日曾做腹盆腔CT检查。但最终发现时间较晚。（三）因果关系分析。1．根据本例肿瘤累及范围较广，手术区域广，术后粘连性肠梗阻的并发症属于难免。2．医疗方对并发症的处理存在缺陷（过错），应认为与患者肠瘘经久不愈存在因果关系。3．医疗方在对术后是否化疗缺乏诊疗认识（病程记录中未提及此问题），但基于本例实际，在肠梗阻未解决、长期瘘道口不愈情况下，化疗指征不明确。患者手术后存活时间已达六年半左右，已达到较理想的生存时间。即便化疗，对患者疾病的转归不明确，应认为其疾病自身因素是患者死亡后果的主要因素；肠瘘经久不愈是患者死亡后果的轻微因素。4．如上述，医疗方过错与患者肠瘘经久不愈存在因果关系。后期护理与肠瘘经久不愈关联较大，同时存在癌症病人的晚期体质因素，故是否出院与因果关系的表达影响不明显。综上所述，山东省肿瘤医院在对马金华的诊疗行为存在过错，综合医、患双方因素，本鉴定人认为以认定医疗方过错因素是导致患者腹壁肠瘘经久不愈（肠瘘发生后的医疗费用及护理费用）的主要因素，是导致患者死亡后果的轻微因素；患者自身因素是导致患者腹壁肠瘘经久不愈（肠瘘发生后的医疗费用及护理费用）次要因素，是导致患者死亡后果的主要因素较为适宜合理。（四）关于马金华在住院期间需护理的人数。难以作出明确合理的认定。根据病历记录，建议认定患者马金华在入院至2006年2月1日期间需2人护理，2006年2月1日至2010年7月20日期间需1人护理，2010年7月20日至死亡之日需2人护理。六、鉴定意见。1．山东省肿瘤医院在对患者马金华的诊疗行为存在过错；其过错因素是导致患者腹壁肠瘘经久不愈（肠瘘发生后的医疗费用及护理费用）的主要因素，是导致患者死亡后果的轻微因素。2．患者马金华在住院期间护理人数见分析说明相关内容。
白惠珍、马媛、马欣对该鉴定意见书提出异议，鉴定方书面给予了答复，载明：综合患方的质疑意见，主要是对我们的鉴定分析及其意义未能正确认识。在此就有关质疑回复如下：一、关于死亡原因的分析与认定。1．关于举证责任，不是鉴定人认定的范畴。2．在未做尸体解剖条件下，本鉴定根据临床资料，从临床学角度分析了死亡原因；本例的死因分析考虑了有利于患方的角度。(1)本例腹、胸部有CT“肝区多发性转移”、“中心型肺癌伴双肺转移”的证据；临床死亡讨论之死亡原因为“结肠癌术后；中心型肺癌并多发转移；下腔静脉综合症；呼吸循环衰竭”。应该说，这种死亡原因分析是客观的。如果单纯因癌死亡，就不能认定与医疗行为之间的因果关系。本例结肠癌手术后有较长的存活时间，后期伴发肺癌并广泛转移是其自身疾病。无论是结肠癌肝转移还是原发肺癌能否更早些发现，因患者体质情况，无法实施积极的医疗措施（如手术、化疗、放疗等）。不能认定患者的死亡与医疗行为存在因果关系。(2)认定肠梗阻是死亡的参与因素，方能有理由认定医疗行为与患者死亡后果存在一定的因果关系，因癌死亡结果是必然的，故只能认定肠梗阻因素是导致患者死亡后果的轻微因素。本鉴定认定“肿瘤累及范围较广，手术区域广，术后粘连性肠梗阻的并发症属于难免”。“难免的并发症”是不能认定与医疗行为之间的关系的。本鉴定是以医疗方对粘连性肠梗阻的处理存在过错，如此认定医疗行为与患者死亡后果存在一定的关系（轻微因素）。本例死亡前有肠梗阻，无论是癌本身所致肠梗阻还是粘连性肠梗阻，有认定肠梗阻参与死因的依据。二、关于2006年2月2日到2010年7月19日无病程记录的鉴定分析。1．本鉴定分析认定：(1)严格意义上讲属于不规范行为。(2)在医疗过程中已产生医疗纠纷。存在这种现象不完全属于司法技术鉴定认定的范畴，需在法律意义上作出相关判断。(3)从技术方面，在纠纷未解决的情况下，体现出医疗方对瘘道的处理不够积极。(4)无病程记录期间，医疗方对肿瘤的发展有一些监护措施。如2008年6月12日曾做腹盆腔CT检查。但最终发现时间较晚。2．即便较早些发现肺癌和肠癌的肝转移，其一、本例终因（病人体质因素）无法实施积极的医疗措施而最终多器官功能衰竭死亡；其二、肠癌的肝转移一旦发生，不能考虑再手术治疗。因而不能认定未及早发现肺癌和肠癌的肝转移与患者死亡后果之间的因果关系。三、关于对照片的检验与分析。患方提供的照片不是专业照片（无标尺，部分照片不能辩明拍照日期），无法做到准确判断。本鉴定检验显示如下信息：1．除一张照片外，其余照片大约形成于2005年11月17日回肠临时造瘘还纳术之前。照片显示患者呈恶病质，腹部瘘口周围溃烂，湿疹样改变。2．最后一张照片大约形成于2005年11月17日回肠临时造瘘还纳术之前或术后。右中腹部大块鲜红色肉芽创面，其内未见明显瘘口，左腹部造口创面似已关闭。该照片特征符合2005年12月底病程记录之状况。照片检验有一定的难度，请注意我们使用的词语是“未见明显瘘口，创面似已关闭。”3．上述检验结果，支持或印证本鉴定分析认定的“医疗方对并发症的处理存在缺陷（过错），与患者肠瘘经久不愈存在因果关系。”四、关于因果关系认定。根据本例实际，本鉴定以两大类后果（死亡、肠瘘经久不愈）分别作出因果关系分析认定。1．关于医疗行为与患者死亡后果之间的因果关系认定，如前面的解释。2．本鉴定认定了“医疗行为是导致患者肠瘘经久不愈（肠瘘发生后的医疗费用及护理费用）的主要因素”。对此患方没有表达异议。综上所述，本鉴定客观认定了医疗方存在过错，根据本案实际，合理分析了医疗方过错与患方所主张的损害后果之间的因果关系。本鉴定人坚持原鉴定意见。当事方如仍不能认同本鉴定意见，建议通过法律途径另行委托其他鉴定机构重新鉴定。该中心同时对有关鉴定书中出现笔误作出了说明，载明：本鉴定（二）鉴定见面会笔录中表达的“受理鉴定时，医院方未到场。委托法官要求根据提供的资料进行鉴定”与实际不符。系因复制其他鉴定书电子文件作为模板，此处未能更正所致的笔误。本案鉴定实际举行了鉴定见面会，我们通常的表达方式是“略，分析时引用”。即“受理鉴定时，医院方未到场。委托法官要求根据提供的资料进行鉴定。”应更正为“略，分析时引用”。在此特别说明并更正。
白惠珍、马媛、马欣对该回复不服，申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人雷显谋出庭接受了质询。
审理中，白惠珍、马媛、马欣要求肿瘤医院赔偿医疗费33400元（已支付的住院押金）；要求按2011年度城镇单位在岗人员工资38114元的标准，赔偿马金华自住院至年满60周岁（一个月零24天）的误工费5639元；提交飞机票、火车票、出租车票、公交车票、加油费发票等一宗，要求赔偿鉴定、参与诉讼期间支出的交通费6130.80元；提交餐饮票据4张，要求赔偿鉴定期间马媛及代理人的餐饮费167元；提交住宿单据2张，要求赔偿鉴定期间的住宿费236元；以患者患肠漏需要营养，要求按每天100元的标准，赔偿住院2370天（2004年2月20日至2010年8月16日）的营养费237000元；要求按每天30元的标准，赔偿住院2370天的住院伙食补助费71100元；以2004年2月20日至死亡之日均需两人护理，要求按照2011年度城镇单位在岗职工平均工资38114元的标准，赔偿护理费494242.75元；要求赔偿死亡赔偿金319088元（2011年度城镇居民家庭人均可支配收入22792元×14年）；要求赔偿丧葬费19057元（2011年度城镇单位在岗职工38114元/2）；要求赔偿精神损害赔偿金10万元。
另查明， 2011年度城镇居民家庭可支配收入22792元。2011年度山东省城镇单位在岗职工平均工资38114元。2012年山东省城镇居民人均可支配收入为25755元。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1、肿瘤医院是否存在违法及违反诊疗规范的行为，而应推定其具有过错；2、司法鉴定意见书的鉴定结论是否可以采信； 3、肿瘤医院在对马金华的诊疗过程中是否存在过错及该过错与患者死亡之间是否存在因果关系。对于焦点一，白惠珍、马媛、马欣等主张的事实及理由是：自2006年2月2日至2010年7月19日没有病程记录和自2006年2月2日起的有关病历实际写了，肿瘤医院隐匿或者拒绝提供该病历资料，未写病历是故意的行为。根据有关侵权责任法的适用意见，该证明责任应由患者方举证证明，证明程度除医疗机构的违法违规行为十分清楚具有一般医学科学知识的人可以确信医疗机构存在过错外，一般需要鉴定。本案中，肿瘤医院的行为是否违法与违规并不确实清楚，而鉴定报告对此的鉴定分析认为，“2006年2月2日到2010年7月19日无病程记录”，“严格意义上讲属于不规范行为”，同时，白惠珍、马媛、马欣等主张的“自2006年2月2日起肿瘤医院实际写了病历，该院隐匿或者拒绝提供该病历资料”，肿瘤医院对此并不认可。白惠珍、马媛、马欣等对其主张并未提交相应证据予以证明，“未写病历是肿瘤医院故意的行为”，该主张仅存在主观判断性，没有相应的证据证明，白惠珍、马媛、马欣等对焦点问题的主张均缺少事实与法律依据，原审法院难以支持。对于焦点二，由于该鉴定系由原审法院委托下进行的鉴定，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，白惠珍、马媛、马欣等提出的异议，也由鉴定机构进行了书面答复，鉴定人员当庭接受了质询，不存在无效情形，因此，鉴定结论依法应予采信。对于焦点三，鉴于专业性的鉴定机构对此予以了鉴定分析，并得出了相应的鉴定结论，即，“肿瘤医院对患者马金华的诊疗行为存在过错；其过错因素是导致患者腹壁肠瘘经久不愈（肠瘘发生后的医疗费用及护理费用）的主要因素，是导致患者死亡后果的轻微因素”，因此，肿瘤医院在对马金华的诊疗过程中的诊疗行为存在过错及与患者死亡之间存在因果关系。综上，由于肿瘤医院在对马金华的诊疗过程中的诊疗行为存在过错，与马金华死亡之间存在因果关系，依照法律规定，应对因此给马金华及近亲属造成的损失承担赔偿责任。白惠珍、马媛、马欣要求赔偿医疗费、误工费、交通费、住宿费、营养费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等合法，其中，医疗费因未有正式发票，不能确定其支出的具体数额，不能列入赔偿范围，可待证据具备后另行主张权利；由于白惠珍、马媛、马欣等未举证证明马金华的实际收入情况，根据有关司法文件的精神，误工费应参照当地城镇居民人均可支配收入计算；根据白惠珍、马媛、马欣的家与有关部门的距离等因素，交通费原审法院酌情支持4000元；餐饮费、住宿费的支出数额未超出合理的标准，应列入赔偿范围；白惠珍、马媛、马欣等未举证证明每日营养费的支出数额，其要求每日按100元计算缺少依据，考虑患者的病情确需营养及当地的物价水平等因素，营养费原审法院酌情按每日60元计算；白惠珍、马媛、马欣请求赔偿的住院伙食补助费合法有据，应列入赔偿范围；白惠珍、马媛、马欣主张2004年2月20日至死亡之日均需两人护理缺少依据，依照有关司法文件的精神，并根据鉴定意见，护理费也参照当地城镇居民人均可支配收入的标准计算。根据肿瘤医院的过错程度并参照鉴定意见，考虑照顾受害方的原则，原审法院酌情确定肿瘤医院赔偿上述损失的90%。关于白惠珍、马媛、马欣请求赔偿的死亡赔偿金、丧葬费，应按有关司法解释规定的标准计算，根据上述赔偿原则，原审法院酌情确定肿瘤医院赔偿上述损失的20%。马金华在肿瘤医院住院时间较长、患肠瘘经久不愈，医疗方过错因素是导致此患的主要因素、患者最终死亡给其家属带来了精神痛苦，依法应予抚慰，但白惠珍、马媛、马欣等请求的数额过高，原审法院酌情确定为50000元。综上，白惠珍、马媛、马欣请求赔偿的损失中合法有据的部分，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十八条之规定判决：一、山东省肿瘤医院赔偿白惠珍、马媛、马欣误工费3476元。二、山东省肿瘤医院赔偿白惠珍、马媛、马欣交通费3600元。三、山东省肿瘤医院赔偿白惠珍、马媛、马欣餐饮、住宿费362元。四、山东省肿瘤医院赔偿白惠珍、马媛、马欣营养费127980元。五、山东省肿瘤医院赔偿白惠珍、马媛、马欣住院伙食补助费63990元。六、山东省肿瘤医院赔偿白惠珍、马媛、马欣护理费196699元。七、山东省肿瘤医院赔偿白惠珍、马媛、马欣死亡赔偿金63817元。八、山东省肿瘤医院赔偿白惠珍、马媛、马欣丧葬费3811元。九、山东省肿瘤医院赔偿白惠珍、马媛、马欣精神损害抚慰金50000元。以上款项合计513735元，于判决生效之日起十日内支付。十、驳回白惠珍、马媛、马欣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15166元，由白惠珍、马媛、马欣负担6820元，由山东省肿瘤医院负担8346元，
上诉人白惠珍、马媛、马欣不服原审判决上诉称：一、肿瘤医院在西南政法大学司法鉴定中心鉴定时，提供的病历材料不完整、不真实、不充分，西南政法大学司法鉴定中心在此情形下出具的司法鉴定意见书不具有真实性、客观性、合法性，原审法院以该鉴定意见书作为定案依据不当；二、原审法院适用法律错误，导致判决结果错误。病程记录在病历材料中是最重要的证据组成部分，肿瘤医院在长达五年的时间内未给马金华做病程记录，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，应推定肿瘤医院有过错而承担全部赔偿责任。请求撤销一审判决，依法改判支持我方的全部诉讼请求。
肿瘤医院答辩称 ：一、白惠珍、马媛、马欣的意见脱离了本案的基本事实，患者并非健康的人，疾病常常是造成损害的重要因素，本案中，患者病情严重，癌肿广泛，术后发生肠漏的机率很大，这是难以完全避免的术后并发症。肿瘤医院积极采取了补救措施，并邀请著名专家进行手术，肠漏系该手术的常见并发症，要求肿瘤医院承担全部赔偿责任不符合事实。在白惠珍、马媛、马欣欠付70余万元医疗费的情况下，肿瘤医院积极的治疗，患者术后生存了6年6个月，取得了比较理想的生存时间；二、关于病历，事实是患者于2006年初已经具备了出院条件，医生多次告知其出院，患方拒不出院，因为发生纠纷，医生查房也无法进行，才导致这种情况出现。但是现有病历材料不影响对案件事实的认定，鉴定人也认为不影响责任的判定。综上，肿瘤医院认为白惠珍、马媛、马欣的意见不应支持，请求法院依法作出公正的判决。
上诉人肿瘤医院不服原审判决上诉称：一、原审法院判决肿瘤医院承担赔偿责任的比例过高，通常情况下，主要责任的赔偿比例应为60-80%，轻微责任的赔偿比例不超过10%。二、原审判决对于误工费、营养费、护理费的计算依据不足；三、原审法院判决肿瘤医院赔偿5万元的精神损害抚慰金数额过高。请求撤销一审判决，依法改判。
白惠珍、马媛、马欣答辩称：一、肿瘤医院认为原审法院判决的各项费用的比例过高，患方认为比例仍然不够 。司法鉴定书认定死亡的主要因素与事实不符，一审鉴定人员出庭接受质询时，患方要求鉴定人员出示作出这种鉴定结论的依据，但是鉴定人员不能提供，因此司法鉴定结论是不真实、不合法的，该鉴定结论违反了《司法鉴定程序通则》之规定。二、关于死亡赔偿金，患方认为该赔偿比例太低，在马金华去世后，肿瘤医院没有按照《医疗事故处理条例》第十八条之规定，告知患方应当进行尸体解剖，导致马金华的死因无法查清，肿瘤医院应当承担举证不能的法律后果。三、关于误工费、营养费、护理费，本案之所以导致患者长期住院，是由于医疗过错造成的后果，患方治的是结肠癌，不是一般的癌，但是院方对这个病症不但没有治愈，还造成了肠瘘，加重了病情，正是由于院方的过错导致了患方产生了过多的误工费、营养费、护理费，原审法院判决各项费用的比例过低。四、关于精神损害抚慰金，患方认为原审法院判决的数额太低。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，一、病历是医务人员在医疗过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。住院病历包括住院病案首页、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书、输血治疗知情同意书、特殊检查(特殊治疗)同意书、病危(重)通知书、医嘱单、辅助检查报告单、体温单、医学影像检查资料、病理资料等。病程记录是指继入院记录之后，对患者病情和诊疗过程所进行的连续性记录，内容包括患者的病情变化情况、重要的辅助检查结果及临床意义、上级医师查房意见、会诊意见、医师分析讨论意见、所采取的诊疗措施及效果、医嘱更改及理由、向患者及其近亲属告知的重要事项等，主要包括首次病程记录、日常病程记录、上级医师查房记录、疑难病例讨论记录、交（接）班记录、转科记录、会诊记录、术前小结、手术记录、麻醉记录、出院记录等相关记录。日常病程记录是指对患者住院期间诊疗过程的经常性、连续性记录。二、2006年2月2日至2010年7月20日期间，肿瘤医院未给马金华做日常病程记录，但该期间马金华的临时医嘱单、长期医嘱单及一般患者护理记录有肿瘤医院对马金华的病情所采取的治疗及护理情况的相应记录。马金华在肿瘤医院住院期间其他时间段的住院病历系客观地、详细地。三、西政司法鉴定中心[2011]临鉴字第2374号司法鉴定意见书载明，鉴定材料为山东省肿瘤医院病历（住院号：83243）复印件一份。在鉴定之前，肿瘤医院提供了2010年9月29日已封存病历的原件及复印件，原审法院曾组织双方当事人对病历的原件进行质证，白惠珍、马媛、马欣称病历是他们当时封存的那份病历，没有拆封，原审承办人当场拆封。
以上事实由卫生部颁发的《病历书写基本规范》、一审庭审笔录、二审调查笔录、肿瘤医院的病历在案为凭。
本院认为，本案的争议焦点为：1、西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书能否作为有效证据予以采信；2、肿瘤医院在诊治马金华的过程中是否存在过错，如存在过错，应承担的赔偿责任；3、原审法院判决的误工费、营养费、护理费及精神损害抚慰金是否符合法律规定。
关于焦点问题一，西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2011]临鉴字第2374号司法鉴定意见书载明，鉴定材料为肿瘤医院病历复印件一份，患者住院期间的照片，当事双方陈述。鉴定所依据的病历系由肿瘤医院提供，原审法院在鉴定之前曾组织双方当事人对病历的原件进行质证，白惠珍、马媛、马欣认可该病历是2010年9月29日他们当时封存的那份病历，没有拆封，原审承办人在鉴定之前组织双方当事人质证时才当场拆封。虽然2006年2月2日至2010年7月19日期间,肿瘤医院未给马金华做日常病程记录,但肿瘤医院在给马金华做的4次手术时间系在2004年2月25日至2005年11月17日期间，马金华2004年2月20日至2006年2月1日(包含手术期间)及2010年7月20日至2010年8月16日期间的日常病程记录是详细地、客观地，该期间马金华的临时医嘱单、长期医嘱单及一般患者护理记录有肿瘤医院对马金华的病情所采取的治疗措施及护理情况的相应记录，马金华在肿瘤医院住院期间其他时间段的住院病历系客观地、详细地，白惠珍、马媛、马欣以肿瘤医院未给马金华做2006年2月2日至2010年7月19日期间的日常病程记录就否定全部病历的真实性、客观性，本院不予支持。西南政法大学司法鉴定中心是在原审法院的委托下进行的鉴定，该鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，原审法院以西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书作为肿瘤医院诊疗行为是否存在过错的依据并无不当，应予以采信，白惠珍、马媛、马欣关于上述鉴定意见书不应采信的上诉理由不成立。
关于焦点问题二，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。关于肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错的问题，西南政法大学司法鉴定中心鉴定认为，肿瘤医院对马金华的诊疗行为存在过错，其过错因素是导致患者腹壁肠瘘经久不愈（肠瘘发生后的医疗费用及护理费用）的主要因素，原审法院依据该鉴定意见书确定的肿瘤医院的诊疗过错判决肿瘤医院承担马金华因治疗肠瘘所产生的各项费用90%的赔偿责任，公平合理，符合法律规定，本院予以支持。关于肿瘤医院的诊疗行为与患者死亡之间的因果关系问题，首先，西南政法大学司法鉴定中心鉴定认为，肿瘤医院在诊治马金华的过程中导致患者腹壁肠瘘经久不愈存在过错，是导致患者死亡后果的轻微因素。关于肿瘤医院长时间未给马金华做日常病程记录与患者死亡是否存在因果关系的问题，鉴定中心认为“从技术方面，在纠纷未解决条件下，体现出医疗方对瘘道的处理不够积极。无病程记录期间，医疗方对肿瘤的发展有一些监护措施。如2008年6月12日曾做腹盆腔CT检查。但最终发现时间较晚。即便较早些发现肺癌和肠癌的肝转移，其一、本例终因（病人体质因素）无法实施积极的医疗措施而最终多器官功能衰竭死亡；其二、肠癌的肝转移一旦发生，不能考虑再手术治疗。因而不能认定未及早发现肺癌和肠癌的肝转移与患者死亡后果之间的因果关系”。本院对于鉴定部门关于“马金华长时间未做病程记录的行为与患者死亡后果不存在因果关系”的认定不予采信。关于医疗机构应如何给患者做日常病程记录的问题，《病历书写基本规范》规定，医疗机构对病重患者，至少2天记录一次日常病程记录，对病情稳定的患者，至少3天记录一次日常病程记录；对病情稳定的慢性病患者，至少5天记录一次日常病程记录；如属长期住院病例，应每月作一次阶段小结。马金华在2006年2月2日至2010年7月19日期间的病情即使如肿瘤医院所诉，其病情稳定，在此期间不需要进行特殊治疗，只是需要做常规检查，也至少应该每月作一次阶段小结。若系因为马金华已具备出院条件，院方停止了马金华的日常病程记录，肿瘤医院应为马金华下达书面的出院通知书。若系因为马金华欠费的原因，肿瘤医院停止了马金华的日常病程记录，肿瘤医院应为马金华下达催缴医疗费通知书。但肿瘤医院在一、二审庭审中均未提供为马金华下达的出院通知书及催缴医疗费通知书，事实上马金华于2006年2月2日至2010年7月19日一直在肿瘤医院住院治疗。马金华既然一直在肿瘤医院住院治疗，该院应按《病历书写基本规范》的要求为马金华做日常病程记录，其在长达四年半的时间未给马金华做日常病程记录存在过错。另外，马金华是因升结肠癌不完全性肠梗阻入肿瘤医院治疗，死亡原因为:结肠癌术后、中心型肺癌并多发转移、下腔静脉综合症、呼吸循环衰竭。肿瘤医院应对住院的癌肿患者密切观察、及时监测，但肿瘤医院长达四年半的时间未给马金华做日常病程记录，致使马金华的中心型肺癌何时发生及其演变过程无法及时获悉，患者的身体状况因未及时查房而无法掌握。马金华于2010年8月16日死亡，肿瘤医院于2010年7月20日恢复为马金华做日常病程记录，2010年7月26日CT结果显示中心型肺癌并双肺转移，此时马金华的身体状况当然不具备手术条件。综上，肿瘤医院未给马金华做日常病程记录存在过错，应赔偿因此给白惠珍、马媛、马欣造成的损失。本院根据马金华身患结肠癌之事实，肿瘤医院对粘连性肠梗阻处理所存在的过错及肿瘤医院长时间未给马金华做日常病程记录这一非规范行为，酌定肿瘤医院赔偿白惠珍、马媛、马欣70%的死亡赔偿金、丧葬费。原审法院判决肿瘤医院赔偿白惠珍、马媛、马欣20%的死亡赔偿金、丧葬费欠妥，本院予以纠正。2011年度城镇居民家庭人均可支配收入22792元，马金华于1944年4月14日出生，于2010年8月16日去世，应赔偿14年，肿瘤医院承担70%的赔偿责任,依此计算死亡赔偿金应为223362元。2011年度山东省城镇单位在岗职工平均工资38114元，以6个月总额计算，肿瘤医院承担70%的赔偿责任，依此计算丧葬费应为13340元。虽然白惠珍、马媛、马欣在一、二审中均未提供医疗费的正式发票，无法确定其支出的具体数额，但实际上，马金华进行治疗必然会产生一定的医疗费用，原审法院告知其待证据具备后另行主张权利符合法律规定。关于白惠珍、马媛、马欣诉称的肿瘤医院在长达四年半的时间内未给马金华做病程记录，应否适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，推定肿瘤医院存在过错而判决该院承担全部赔偿责任的问题。经查，肿瘤医院并非全程未给马金华做病程记录，只是未给马金华做2006年2月2日至2010年7月19日期间的日常病程记录，该期间马金华的病情趋于稳定，肿瘤医院并未给马金华实施手术及其他特殊治疗，马金华在肿瘤医院住院期间其他时间段的住院病历系客观地、详细地，而西南政法大学司法鉴定中心已根据现有的病历材料对马金华的病情、死亡原因进行了分析，对肿瘤医院在诊疗过程中是否存在过错及该过错与损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，并未造成鉴定不能的后果，故，白惠珍、马媛、马欣要求适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定判决肿瘤医院承担全部赔偿责任的主张不成立。
关于焦点问题三，原审法院判决的误工费、营养费、护理费及精神损害抚慰金是否符合法律规定的问题。关于肿瘤医院上诉主张的误工费与护理费的问题，因白惠珍、马媛、马欣未提供马金华的实际收入情况及护理人员的实际收入情况，原审法院参照当地城镇居民人均可支配收入计算误工费与护理费符合法律规定，原审法院依照西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书确定护理人员及护理期限依据充分。关于肿瘤医院上诉主张的营养费的问题，因白惠珍、马媛、马欣未举证证明每日营养费的支出数额，原审法院参照马金华的病情及当地物价水平，酌情按每日60元计算营养费并无不当。关于肿瘤医院上诉主张的精神损害抚慰金过高的问题，肿瘤医院在医治马金华的过程中存在过错，导致马金华腹壁肠瘘经久不愈，使病人及其家属遭受长达六年的严重精神损害，原审法院根据肿瘤医院的过错程度，给其家属所造成的损害，酌定5万元的精神损害抚慰金妥当，肿瘤医院的该项主张不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2010）槐民初字第1885号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、 第六项、第九项；
撤销济南市槐荫区人民法院（2010）槐民初字第1885号民事判决第七项、 第八项、关于支付款项及支付时间部分、第十项及案件受理费负担部分。
上诉人山东省肿瘤医院赔偿上诉人白惠珍、马媛、马欣死亡赔偿金223362元。
上诉人山东省肿瘤医院赔偿上诉人白惠珍、马媛、马欣丧葬费13340元。
以上款项共计682809元，上诉人山东省肿瘤医院于本判决生效之日起10日内支付。
驳回上诉人白惠珍、马媛、马欣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15166元，由上诉人肿瘤医院负担13650元，由上诉人白惠珍、马媛、马欣负担1516元；二审案件受理费30332元，由上诉人山东省肿瘤医院负担27298元，上诉人白惠珍、马媛、马欣应负担的3034元，经院长批准予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭 代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二○一四年七月七日
书 记 员 杨 燕