山东省济南市中级人民法院

　　民事判决书

　　（2017）鲁01民初1770号

　　原告（执行案外人）：山东鲁福建筑安装有限公司，住所地济南市。

　　法定代表人：范士猛，总经理。

　　委托诉讼代理人：董宪鸿，山东常春藤律师事务所律师。

　　被告（申请执行人）：凌志忠，男，1961年3月14日出生，汉族，住济南市。

　　委托诉讼代理人：贾广哲，山东筱淙律师事务所律师。

　　第三人（被执行人）：济南晨光房地产开发有限公司，住所地济南市。

　　法定代表人：苏彪，总经理。

　　委托诉讼代理人；魏朝蓬，山东钽瑞律师事务所律师。

　　原告山东鲁福建筑安装有限公司（以下简称鲁福公司）与被告凌志忠、第三人济南晨光房地产开发有限公司（以下简称晨光公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年6月29日作出（2017）鲁01民初124号民事判决。鲁福公司不服，提起上诉。2017年10月17日，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1306号民事裁定，将本案发回重审。本院于2017年10月30日重新立案后，依法适用普通程序，分别于2017年12月4日、2018年6月28日公开开庭进行了审理。原告鲁福公司的委托诉讼代理人董宪鸿，被告凌志忠及委托诉讼代理人贾广哲、晨光公司的委托代理人魏朝蓬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　鲁福公司向本院提出诉讼请求：1、撤销（2016）鲁01号执异753号执行裁定书，不得执行位于济南市历下区茂岭山路1号“山久水园”8号楼1单元101号、102号、104号、105号、201号、202号、203号、204号、205号、303号、304号、305号房屋，并解除查封措施；2、确认上述房产归鲁福公司所有；3、诉讼费用由凌志忠承担。事实和理由：2016年9月30日，济南市中级人民法院对凌志忠与山东三歌经贸有限公司（以下简称三歌公司）、晨光公司民间借贷纠纷一案作出（2016）鲁01执恢198号执行裁定，查封晨光公司位于济南市历下区茂岭山路1号“山久水园”项目7、8号楼共计30套房屋。鲁福公司对“山久水园”8号楼1单元101号、102号、104号、105号、201号、202号、203号、204号、205号、303号、304号、305号房屋提出书面异议，本院于2016年12月19日作出（2016）鲁01执异753号执行裁定书，驳回鲁福公司的异议请求。鲁福公司认为，本院驳回鲁福公司异议的裁定错误，鲁福公司对本案涉案房产享有所有权，凌志忠在与三歌公司、晨光公司民间借贷纠纷中，不应当查封本案执行标的。具体理由如下：一、法院查封的本案执行标的系鲁福公司行使建设工程价款优先受偿权与工程发包人晨光公司签订协议将工程价款折价后取得的合法财产，鲁福公司享有所有权。上述房屋不属于晨光公司，法院依法不应当查封并采取执行措施。“山久水园”8号楼是在历下区人民政府等的主导下由鲁福公司自筹资金进行建设的。“山久水园”项目自2003年动工以来，晨光公司采取边开发边销售的办法，到2009年已将该小区2号、3号、5号、6号等楼盘售出，但因资金链断裂，整个项目全面停工，购房户因收房无望上访至省市政府。为维护社会稳定，妥善解决有关问题，济南市历下区政府组成“山久水园”房产纠纷工作组介入该项目。2015年7月3日形成会议纪要，确定了以7号楼、8号楼部分房产抵顶工程款、签订还款协议、合同后附抵房情况明细表等处理问题的原则。2015年9月22日，鲁福公司与晨光公司签订《山久水园7号楼8号楼及地下车库施工结算协议书》，该协议第六条约定：鲁福公司自筹资金，待工程达到协议第五条付款结点，按单体工程暂定支付鲁福公司工程款，工程款来源：以7号楼、8号楼及地下车库、车位抵顶本协议工程款。在晨光公司经催促没有在合理时间支付鲁福公司工程款的情况下，鲁福公司行使建设工程价款优先受偿权，与晨光公司达成一致，将工程折价9488197.80元，双方于2015年11月23日、2016年2月1日、2016年8月22日分别签订《还款协议》并明确了折抵价款的房屋，济南市中级人民法院查封的上述房产均在折抵价款的房屋范围内。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应该依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。依上述规定，在鲁福公司行使优先权且与晨光公司达成协议将工程折价后，折抵工程价款的房屋即归鲁福公司所有。鲁福公司的优先权是法定的权利，优于其他债权，该优先权不因抵押、担保、查封等情形而影响。法院在凌志忠申请执行的案件中查封鲁福公司行使优先权获得的上述折抵工程价款的房屋，实际上损害了鲁福公司的优先权，违反了法律的规定。二、人民法院对晨光公司土地使用权的查封不应及于8号楼的地上建筑物。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物。但本条中有明确的“但书”，“但书”部分明确规定，土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。本案中，鲁福公司行使建设工程价款优先权后，获得了地上建筑物8号楼1单元101号、102号、104号、105号、201号、202号、203号、204号、205号、303号、304号、305号房屋的所有权，在晨光公司以房抵价后，根据“地随房走”的原则，上述房屋及其占有范围内的土地使用权均归属鲁福公司，属于上述规定中“但书”的情况。法院对晨光公司土地所有权进行查封，该查封的效力不能及于地上建筑物中鲁福公司拥有所有权的上述房屋及占有范围内的土地。同时，鲁福公司还了解到：为了解决“山久水园”前期烂尾工程的资金来源问题，政府准许8号楼建设，通过开发建设房产盈利取得资金来源。8号楼占用的土地超过了晨光公司土地使用权范围，这个可以将晨光公司的土地使用权证与8号楼实际占用的土地情况进行对比。8号楼并非全部占用晨光公司土地的建筑，也不因法院查封晨光公司的土地使用权而产生被查封的效力。综上，晨光公司不享有涉案房产的所有权，鲁福公司系该房产的所有权人，法院不应在凌志忠与三歌公司、晨光公司民间借贷纠纷中，查封该房产。

　　凌志忠辩称：1、人民法院针对涉案房产的查封、拍卖、执行工作符合法律规定，应当依法继续执行。2、本案涉及的所谓以房抵债协议为无效协议，鲁福公司主观上有明显的过错，城市房地产管理法第37条规定，不得转让的房产包括司法机关和行政机关依法裁定决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，本案房产的土地使用权已于2008年12月即被法院查封，后由于该项目违法违章建设等问题，2014年1月，济南市政府组织有关部门召开了联席工作会议，对此鲁福公司与晨光公司是明知的，在此情况下双方仍然签订所谓的以房抵债协议完全是规避法律的行为。以上行为因违反法律的强制性规定而无效，当事人双方主观上具有明显的过错。3、物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，当事人通过以房抵债协议的方式转让房屋所有权，因房屋尚未办理变更登记，故，鲁福公司请求人民法院依法确认对涉案房产享有所有权，没有法律依据。

　　晨光公司述称，鲁福公司诉讼请求属实，请法院依法判决。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人对以下证据有争议，鲁福公司提交以下证据：第一组证据：1、《济南市处理信访突出问题及群众性事件联席会议办公室关于“山久水园”项目有关问题会议纪要》；2、《历下区政府山久水园工作组会议纪要》，证明2014年1月11日，济南市委、市政府为解决“山水久园”项目信访问题，维护社会稳定，组织召开会议，同意西侧加建部分尽快复工，由济南市历下区负责该项目有关问题的善后处理工作。2015年7月3日，济南市历下区政府开会，决定为了确保各施工方合法利益不受损失，以7、8号楼部分房产抵港基公司及汶上一建工程款，对7、8号楼，汶上一建只施工一部分后，由鲁福公司继续施工，根据该纪要精神，实际也是抵顶鲁福公司的工程款。第二组证据：1、《勘测定界技术报告》；2、《山久水园项目7、8号楼及新建车库勘测定界图》；3、《山久水园居住组团项目勘测定界图》；4、晨光公司国有土地使用证，证明涉案房屋8号楼占用的土地，有一大半超过了晨光公司土地使用权范围，7、8号楼并非是全部在晨光公司土地上承建的。第三组证据：1、《山久水园7号楼、8号楼及地下车库楼施工结算协议书》；2、2015年11月《还款协议》及附件；3、2016年2月《还款协议》及附件；4、2016年8月《还款协议》及附件；5、《关于山东晨光房地产开发有限公司以房抵山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）及山东鲁福建筑安装有限公司工程款说明》；6、山东港基建设集团有限公司关于聘任钟同伟、范士猛等同志的任职决定，证明2015年5月以后由鲁福公司承建7、8号楼，晨光公司分别于2015年11月23日、2016年8月22日、2016年2月1日将涉案房屋（101、102、103、104、105、201、202、203、204、205、304、305）抵鲁福公司的工程款。第四组证据：山久水园项目2号楼、3号楼、5号楼的预售许可证，发放时间是2010年10月22日，证明法院对晨光公司的土地使用权进行查封，并没有公示，因为一旦公示肯定就办不下来预售许可证。第五组证据：1、8号楼工程竣工验收报告、审计结算报告，证明鲁福公司承建8号楼经建设单位、设计单位、监理单位及施工单位共同检查，达到合格标准。经审计结算，鲁福公司承建的工程审定工程造价为17350167.14元；2、房屋交付证明、业户入户装修通知、晨光公司与鲁福公司抵顶电费协议，证明晨光公司已将涉案房产于2016年8月22日前交付鲁福公司，并由鲁福公司用于办公及职工住宿使用；3、山东众邦物业公司济南分公司出具的8号楼入住证明、物业费、水电费缴纳证明及该公司山久水园项目部负责人的证言，证明2017年9月10日山东众邦物业公司济南分公司负责山久水园小区8号楼的物业管理工作，经统计，本案涉案房产已全部入住且不欠水电费、物业费。经质证，凌志忠认为，对第一组证据，政府有关部门也应该在法律规定范围内行使职权，在法院查封的土地上加建建筑物本身行为就是违法的，不受法律保护。第二组证据不能证实鲁福公司的目的。对第三组证据的真实性不认可，具体情况不清楚，具体的施工协议不知情，但这些协议及附件均是在法院查封土地以后签订的，因此相关的还款协议、顶账协议都是无效的。第四组证据与本案没有关联性，不予认可。第五组证据，对工程竣工验收报告、审计结算报告不清楚，认为与本案没有直接必然联系，且对真实性不予认可。涉案的房屋已于2016年9月30日查封，查封以后所谓的入住行为均不合法。晨光公司对鲁福公司提交的证据真实性及证明目的均无异议，认为鲁福公司提出的诉讼请求与事实相符。本院认为，除第三组证据中山东港基建设集团有限公司关于聘任钟同伟、范士猛等同志的任职决定及第二组、第四组证据与本案事实无关外，其他证据本院予以采信。

　　根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：

　　2009年1月22日，本院审理凌志忠与三歌公司、晨光公司民间借贷纠纷一案，作出（2008）济民四商初字第187号民事调解书，内容为：三歌公司于2009年4月30日之前向凌志忠支付借款本金4800万元，利息11.8万元，律师费15万元及相应的违约金；晨光公司对上述还款义务承担连带责任。该案在审理过程中，本院于2008年12月30日作出（2008）济民四商初字第187号协助执行通知书，查封晨光公司位于济南市历下区茂岭山路1号的土地使用权[证号为历下国用（2008）第0100025号，地号：011126020]，此后按期续封至今。2016年9月30日，本院作出（2016）鲁01执恢198号执行裁定，查封晨光公司位于济南市历下区茂岭山路1号“山久水园”项目7、8号楼共计30套房屋。2016年10月20日，本院作出（2016）鲁01执恢198-1号执行裁定书，拍卖晨光公司位于济南市历下区茂岭山路1号“山久水园”项目7、8号楼共计30套房屋，其中包括鲁福公司主张实体权利的房屋。

　　2013年12月12日，济南市委、市政府召开会议，专题研究了“山久水园”项目有关问题。2014年1月11日，济南市处理信访突出问题及群众性事件联席会议确定，同意西侧加建部分尽快复工，公建按现状封顶不再续建，住宅建至地上11层封顶，由济南市历下区人民政府负责该项目有关问题的善后处理工作。2015年7月3日，济南市历下区人民政府山久水园工作组召开会议确定，为确保各施工方的合法利益不受损失，以7、8号楼部分房产抵港基公司、汶上一建公司工程欠款。2015年5月1日，晨光公司委托鲁福公司自筹资金对汶上一建公司未完成7、8号楼的建筑工程继续施工，并同意以7、8号楼房产及地下车库车位抵鲁福公司工程款。2015年11月23日、2016年2月1日、2016年8月22日，晨光公司将涉案房屋（101、102、103、104、105、201、202、203、204、205、304、305）交付鲁福公司，用以抵顶晨光公司对鲁福公司所欠工程款，共计9488197.8元。后鲁福公司将涉案房产作为公司办公及职工住宿使用。2017年6月29日，经山东信永中和工程管理咨询有限公司审定，晨光公司承建的工程造价为17350167.14元。同年7月21日，经建设单位晨光公司、设计单位上海开艺设计有限公司、监理单位山东天际线项目管理有限公司，施工单位鲁福公司共同检查验收，鲁福公司承建的8号楼工程达到合格标准。

　　本院认为，鲁福公司与晨光公司于2015年9月22日签订《山水久园7号楼、8号楼及地下车库施工结算协议书》，约定由鲁福公司自筹资金，对汶上一建未完成的晨光公司名下的建筑工程进行施工，晨光公司以7号楼、8号楼及地下车库抵该协议工程款。2015年11月23日、2016年2月1日、2016年8月22日，晨光公司与鲁福公司签订三份还款协议及附件，以涉案房产抵顶晨光公司应向鲁福公司支付的工程款，上述三份协议及附件属于以房抵债协议。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户。参考上述规定，符合下列情形，以房抵债协议的房产可以排除执行：1.以房抵债当事人之间原债权债务关系真实合法；2.债务清偿期届满，当事人在法院查封前签订书面以房抵债协议；3.在法院查封前已经合法占有该不动产；4.非因以物抵债权利人原因未办理过户登记。结合本案，首先，鲁福公司与晨光公司的债权债务关系是否真实、合法。济南市委、市政府、历下区人民政府为解决“山水久园”项目问题，确定了“……同意西侧加建部分尽快复工，公建按现状封顶不再续建，住宅建至地上11层封顶”及“为确保各施工方的合法利益不受损失，确定以7、8号楼部分房产抵港基公司、汶上一建工程欠款”的原则，鲁福公司于2015年5月1日接替汶上一建承建7、8号楼，由此形成的建筑工程施工欠款应由晨光公司偿还，鲁福公司与晨光公司的债权债务关系真实、合法。其次，鲁福公司在法院查封前是否已经合法占有涉案房产。涉及以下几个方面，1、本案执行标的是否属于查封财产。《中华人民共和国物权法》第二百条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。参考上述规定，人民法院对建设用地使用权查封后，在该土地上新增的建筑物不属于查封财产。本院于2008年12月30日查封涉案土地使用权时，仅要求“查封期间不得转让，设定他项权利”，且涉案房产尚不存在，不属于查封财产。2、鲁福公司与晨光公司签订的结算协议、还款协议及附件是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案8号楼虽未取得建设工程规划许可，晨光公司与鲁福公司的建设工程施工合同无效，但鲁福公司承建的工程经竣工验收合格，鲁福公司与晨光公司达成以房屋抵顶工程款的协议，自愿承担因房屋手续不齐备所产生的法律后果，结算协议、还款协议及附件系双方真实意思表示，应为有效，鲁福公司有权依据上述协议占用涉案房产，且在本院查封房产前已经合法占有该房产。再次，关于涉案房产未办理过户登记是否属于鲁福公司的原因。涉案工程未取得建设工程规划许可，客观上晨光公司无法取得产权登记，亦无法为鲁福公司办理过户手续。因此，涉案房产不能办理过户登记非鲁福公司原因。

　　综上，鲁福公司为行使建设工程优先受偿权而与晨光公司签订以房产抵顶施工欠款协议，且已实际履行，其要求不得执行涉案房产的主张，符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，应予支持。但鲁福公司请求确认涉案房产归其所有，依据不足，本院不予支持。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

　　一、不得执行位于济南市历下区茂岭山路1号“山久水园”8号楼1单元101号、102号、104号、105号、201号、202号、203号、204号、205号、303号、304号、305号房屋；

　　二、驳回山东鲁福建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

　　案件受理费66580元，由凌志忠负担。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

　　本院（2016）鲁01执异753号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。

　　审　判　长　 马立营

　　审　判　员　 武绍山

　　审　判　员　 王立强

　　二〇一八年八月十七日

　　书　记　员　徐　敏