山东省济南市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2018)鲁01民初119号

　　原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市。

　　法定代表人：钟虹光，董事长。

　　委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：高艳伟，山东千舜律师事务所律师。

　　被告：济南市天桥区珍味阁休闲食品销售中心，住所地山东省济南市。

　　经营者：李培翠，女，1991年12月10日出生，汉族，住山东省泰安市。

　　被告：福建省然利食品有限公司，住所地福建省龙海市。

　　法定代表人：蔡井辉，总经理。

　　委托诉讼代理人：陈志鹏，福建泾渭明律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：林贵洋，福建泾渭明律师事务所律师。

　　原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）与被告济南市天桥区珍味阁休闲食品销售中心（以下简称珍味阁中心）、福建省然利食品有限公司（以下简称然利公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江中食疗公司的委托诉讼代理人孙家嵘，被告珍味阁中心的经营者李培翠，被告然利公司的委托诉讼代理人陈志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告江中食疗公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告珍味阁中心立即停止销售、被告然利公司停止生产、销售侵犯原告拥有的第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；2.判令被告然利公司赔偿原告经济损失30万元；3.判令被告承担原告为本案支付的维权费用。事实与理由：“猴姑”饼干是原告于2013年9月份开始向市场推出的一款由猴头菇制成的饼干产品，是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干。原告于2013年8月9日向国家工商行政管理总局提出申请，并于2014年12月24日在饼干类产品获准注册第13055691号“猴姑”商标。2017年6月,原告在被告珍味阁中心经营的网络店铺内发现有被告然利公司生产的侵权产品在销售，同时在淘宝、1688电商平台的店铺内也发现了大量涉案产品在销售。被告然利公司作为大型食品生产厂家，恶意在其生产的产品上模仿使用原告享有权利的“猴姑”商标销售牟利，其行为已经严重侵害了原告的合法权益，应当承担相应的侵权责任。

　　被告珍味阁中心辩称，2017年销售的这种商品是从被告然利公司直接进货，在收到法院诉讼通知后就没有进货，现在已经下架该产品并停止了销售。

　　被告然利公司辩称，1.原告注册了“猴姑”商标，但近3 年原告没有在蛋糕上实际使用该商标，根据《商标法》第六十四条第一款规定，原告的商标应当被撤销；2.被告生产、销售的“猴菇红豆蛋糕”中所使用的“猴菇”属于正当使用。被告产品中的猴菇、红豆食品原料图片用以表明被告所生产的蛋糕以猴菇和红豆为原料生产，其另一个产品只用了“猴菇”两字，但在旁边写了红豆两字，“猴菇”两字指明的是成分。原告的“猴姑”商标的显著性只体现在书法字体上，显著性偏弱，被告使用的“猴菇”两字多了一个草字头，同原告的包装装潢和注册商标都不相同，不会造成相关公众对商品的来源产生混淆，原告无权禁止其作为食品原料正当使用；3.被控侵权产品使用“猴菇”这两个字无论是包装箱还是小包装都是用于包装装潢而不是用于商标，被告的行为并非刻意模仿原告的涉案商标，其公司委托广告公司设计外包装装潢，广告公司使用什么字体其公司不清楚。关于字体的使用其公司也没有办法查到原告的商标，也没注意到是与原告商标字体相似，被告使用“猴菇红豆”是作为商品装潢使用，没有误导公众，不构成侵权。综上，要求驳回原告的诉讼请求。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经审理，本院对当事人无异议的事实确认如下：

　　1.涉案商标的注册及使用事实

　　2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药公司）注册取得第13055691号“猴姑”商标专用权，商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

　　2015年10月28日，江中制药公司以独占许可方式授权原告使用该商标，并授权原告有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿等。

　　自2013年起，“猴姑”商标就被使用在饼干上。2013年9月至2015年10月31日期间，“猴姑”饼干每月的销售额都达到数千万元。原告在“猴姑”饼干上投入大量广告费用，并聘请知名艺人为其产品代言。

　　2．被诉侵权行为事实

　　2017年5月19日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人使用公证处的电脑在“淘宝”网上店铺名为“佳人阁食品专营”的网店上支付了39.98元，购买了猴菇红豆蛋糕一盒，截图第11页显示月销量24件，库存148件，公证人员对公证过程进行了网页截屏。同年5月22日，公证人员监督原告的委托代理人在枣庄市台儿庄区安能快递营业室提取了快递包裹后予以封存，并根据上述公证过程出具了（2017）枣运兴证民字第1302号公证书。

　　2017年5月19日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人使用公证处的电脑在“淘宝”网上店铺名为“阿甘食品”的网店上支付了39.8元，购买了猴菇红豆蛋糕一盒，截图第8页显示交易成功4件，库存9982件，公证人员对公证过程进行了网页截屏。同年5月21日，公证人员监督原告的委托代理人在枣庄市台儿庄区百世快递营业室提取了快递包裹后予以封存，并根据上述公证过程出具了（2017）枣运兴证民字第1303号公证书。

　　2017年6月27日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人使用公证处的电脑，在“1688”网站购买了“福建省然利食品有限公司”官方旗舰店销售的猴菇红豆蛋糕一箱，支付了40元，截图第10页显示交易成功43件，库存9952件，公证人员对公证过程进行了网页截屏。同年7月2日，公证人员监督原告的委托代理人在枣庄市台儿庄区百世快递营业室提取了快递包裹后予以封存，并根据上述公证过程出具了（2017）枣运兴证民字第1366号公证书。

　　2017年6月27日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人使用公证处的电脑在“1688”网上店铺名为“济南市天桥区珍味阁休闲食品”的网店上支付了46元，购买了猴菇红豆蛋糕一箱，截图第12页显示交易成功1件，库存990件，公证人员对公证过程进行了网页截屏。同年7月2日，公证人员监督原告的委托代理人在枣庄市台儿庄区中国邮政营业厅提取了快递包裹后予以封存，并根据上述公证过程出具了（2017）枣运兴证民字第1367号公证书。

　　原告为上述公证共支出公证费4000元。

　　庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权产品包装箱和内包装各有两种，其内外包装上在正中位置均突出标有“猴菇”字样，并标注有被告然利公司的名称、地址、联系电话等。具体如下图所示：

　　第1302号公证书封存产品的内包装和包装箱

　　第1303号公证书封存产品内包装和包装箱

　　第1366号公证书封存产品内包装和包装箱

　　第1367号公证书封存产品内包装和包装箱

　　被告然利公司认可上述被诉侵权产品系其生产、销售。被告珍味阁中心认可（2017）枣运兴证民字第1367号公证书中所封存的产品系其通过网店销售的产品，并确认是从被告然利公司直接进货。被告然利公司对原告主张的赔偿数额提出异议，认为可以从其单位的营利状态来确定赔偿数额，但被告然利公司未举证予以证明。

　　另查明，原告原名称为江西食方食坊中药食品有限公司，2014年10月8日更名为现名称。被告然利公司成立于2008年5月5日，注册资本壹仟万元整，经营范围包括糕点生产、销售。

　　上述事实，有原告提供的（2017）赣洪江证内字第291号公证书、授权证明书、（2017）枣运兴证民字第1302号公证书、（2017）枣运兴证民字第1303号公证书、（2017）枣运兴证民字第1366号公证书、（2017）枣运兴证民字第1367号公证书、封存实物及购物小票、（2017）赣洪江证内字第336号公证书、（2017）赣洪江证内字第337号公证书、（2017）赣洪江证内字第338号公证书、广告截图、公证费发票、工商登记信息等证据及当事人当庭陈述在卷佐证。

　　本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、被告然利公司认为原告注册了“猴姑”商标，但近3 年并没有在蛋糕上实际使用该商标，原告的商标是否应当被撤销；二、被告然利公司生产、销售的被控侵权产品上使用“猴菇”二字是否是正当使用；三、被告然利公司生产、销售的被控侵权产品上使用“猴菇”标识是否对原告“猴姑”注册商标构成了侵权，是否应承担法律责任。

　　关于焦点一，我国《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。目前涉案第13055691号“猴姑”注册商标合法有效，原告为该商标独占使用被许可人，并经授权可以自己的名义起诉，其合法权益应予以保护。

　　涉案“猴姑”注册商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，原告自取得该商标的独占使用许可权起，就在饼干产品上持续使用。被告然利公司辩称，近3年原告并没有在蛋糕上实际使用“猴姑”商标，该商标应当被撤销。针对被告然利公司的该抗辩意见本院认为，首先《商标法》第四十九条第二款规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。因此，被告然利公司以“猴姑”商标三年不使用的理由申请撤销该商标的主张应向国家商标局提出。其次，根据国家工商行政管理总局颁布的《商标审查及审理标准》关于“连续三年不使用注册商标情形的判定”中的规定：“商标注册人应当在核定使用的商品上使用注册商标，商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持”。关于类似商品，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十一条规定：商标法（2001年修订）第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。该解释第十二条规定：人民法院依据商标法（2001年修订）第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。饼干、蛋糕同属于《类似商品和服务区分表》中的第30类第06商品群组面包、糕点范畴，两者的生产部门、销售渠道、消费对象、食用方式等基本相同，根据类似商品的划分原则，“饼干”与“蛋糕”应当确定为类似商品。本案“猴姑”商标实际使用的商品为该注册商标核定使用的部分商品饼干，基于上述法律规定，该类使用证据的效力及于与该实际使用商品相类似的商品项目蛋糕，故被告然利公司认为原告近3 年没有在蛋糕上实际使用“猴姑”商标的抗辩理由不符合法律规定，本院不予支持。

　　关于焦点二，商标的基本功能在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务，以及他们的来源。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案被诉侵权产品为猴菇红豆蛋糕，与原告涉案注册商标核定使用商品种类相同。被告然利公司坚持其产品上标注“猴菇”二字为正当使用。《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。猴头菇别称猴菇，是一种木腐食用菌。如果被控侵权产品中含有猴头菇成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的、合理的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否善意、合理和必要，可以参照商业惯例等因素。被告然利公司如果是为了标明产品有猴头菇原料或含有该成分，应当按照商业惯例以适当的方式予以标注。但本案中，被告然利公司在其生产、销售的商品上所使用的“猴菇”二字表现形式为，产品包装装潢正面居中突出标注，该标识明显大于被告然利公司自己的商标及其他标注，具有增强显著性的作用，该种使用方式已经超出了为描述商品的主要原料、成分或者说明商品相关特点而正当使用的界限。因此，被告然利公司关于其产品上标注“猴菇”二字是正当使用的主张不符合法律规定，本院不予支持。

　　关于焦点三，《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。在隔离状态下将本案被诉侵权产品使用的“猴菇”标识与涉案注册商标“猴姑”相比较，其文字读音相同，“猴菇”标识所采用的字体与“猴姑”注册商标基本一致，由于被告然利公司生产的猴菇红豆蛋糕与原告的饼干产品属于类似商品，被告然利公司在主观上难谓善意。原告的“猴姑”商标在其饼干产品上已使用多年，从“猴姑”饼干每月数千万元的销售额来看，“猴姑”饼干具有一定数量的消费群体，在涉案商品具有一定市场知名度的情况下，被告然利公司的行为客观上易使相关公众对其商品的来源产生混淆或者认为其来源与原告注册商标的商品有某种特定的联系，因此，被告然利公司在其产品上使用“猴菇”标识的行为属于《商标法》第四十八条规定的商标使用行为。被告然利公司辩称其没有办法查到原告的商标，也没注意到是与原告商标字体相似，其使用“猴菇红豆”是作为商品装潢使用的抗辩理由与事实不符，于法无据，本院不予支持。

　　综上所述，被告然利公司未经商标注册人的许可，在其生产、销售的产品上使用“猴菇”标识与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13055691号“猴姑”注册商标专用权，原告主张被告然利公司恶意在其生产的产品上，模仿使用其“猴姑”商标的行为构成侵权，要求其停止侵权并赔偿损失的诉讼请求合法，应予支持。关于赔偿数额，鉴于原告未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益的具体数额，本院将综合考虑涉案商标的知名度及被告的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定被告然利公司应赔偿的数额。

　　被告珍味阁销售中心销售涉案侵权商品的行为，依据《商标法》第五十七条第（三）项规定，亦侵犯了第13055691号“猴姑”注册商标专用权，本院对原告提出的判令其立即停止侵权行为的诉讼请求予以支持。

　　综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）（三）项、第五十九条第一款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第八条、第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十七条规定，判决如下：

　　一、被告济南市天桥区珍味阁休闲食品销售中心立即停止销售侵犯第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

　　二、被告福建省然利食品有限公司立即停止生产、销售侵犯第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

　　三、被告福建省然利食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理费用共计20万元。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费5800元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担1000元，被告福建省然利食品有限公司负担4800元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本一份，上诉于山东省高级人民法院。

　　审　判　长　　　田越洋

　　审　判　员　　　程　军

　　审　判　员　　　颜　峰

　　二0一八年六月十九日

　　书　记　员　　　张兆慧