山东省济南市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　（2018）鲁01民初244号

　　原告：山东省再担保集团股份有限公司，住所地济南市。

　　法定代表人：袭建兵，董事长。

　　委托诉讼代理人：尹玉芹，国浩律师（济南）事务所律师。

　　委托诉讼代理人：毕丽红，国浩律师（济南）事务所律师。

　　被告：临沭县经济开发投资公司，住所地山东省临沭县。

　　法定代表人：解现光，总经理。

　　委托诉讼代理人：史玉朋，男，该公司副经理。

　　委托诉讼代理人：王须峰，山东金星律师事务所律师。

　　被告：山东大启机械有限公司，住所地山东省临沭县。

　　法定代表人：安德里亚.帕格内利，董事长。

　　委托诉讼代理人：马一，山东京鲁律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：柴瑞娟，山东京鲁律师事务所律师。

　　被告：张义华，男，1956年2月13日出生，汉族，住山东省临沭县。

　　被告：刘桂华，女，1952年12月25日出生，汉族，住山东省临沭县。

　　原告山东省再担保集团股份有限公司（以下简称再担保公司）与被告临沭县经济开发投资公司（以下简称临沭开发公司）、山东大启机械有限公司（以下简称大启公司）、张义华、刘桂华追偿权纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告再担保公司委托诉讼代理人尹玉芹、毕丽红，被告临沭开发公司委托诉讼代理人王须峰、史玉朋，被告大启公司委托诉讼代理人马一、柴瑞娟到庭参加诉讼，被告张义华、刘桂华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　再担保公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令四被告连带清偿原告再担保公司代山东常林机械集团股份有限公司（以下简称常林集团）代偿的款项共计104895361.11元；2.请求依法判令四被告连带清偿代偿款的违约金10489536.11元，及计算至实际清偿之日止的代偿款的利息（以代偿金额每日万分之五计算，暂计至2018年1月7日为2427000.73元）；3.请求依法判令四被告连带清偿常林集团应支付给再担保公司的担保费2000000元；以上1-3项暂计金额为：119811897.95元。4.诉讼费用以及再担保公司为实现债权而发生的全部费用由各被告承担。事实与理由：2014年11月，东北证券股份有限公司（以下简称东北证券）接受齐鲁银行股份有限公司（以下简称齐鲁银行）的委托，成立东北证券明珠28号定向资金管理计划，并签署了编号为（DX）东北证券-齐鲁银行-合同2014第28号的定向资金管理计划资产管理合同，约定齐鲁银行委托东北证券为管理人，通过托管人宁波银行股份有限公司（以下简称宁波银行）发放委托贷款壹亿元人民币。2014年11月6日，东北证券向宁波银行南京分行申请向常林集团发放人民币壹亿元的委托贷款，并与常林集团签署了编号为07201WJ20148036的《委托贷款业务委托书》。2014年11月12日，东北证券依照（DX）东北证券-齐鲁银行-合同2014第28号合同的约定，与宁波银行南京分行、常林集团，三方共同签订了编号为07201WJ20148036的《委托贷款合同》，合同约定由东北证券委托宁波银行南京分行向借款人即常林集团发放贷款人民币壹亿元，用于补充流动资金，期限为24个月，自2014年11月18日至2016年11月17日止。常林集团委托原告为其上述借款提供担保，并于2014年11月12日与原告签订编号为2DBWB-2014-055的《委托担保合同》，合同约定由原告为常林集团上述壹亿元借款提供连带保证责任。如常林集团未履行主合同义务导致原告代偿的，原告履行保证责任后，有权向常林集团追偿：所代偿的全部款项、按代偿金额的10％计算的违约金、自原告代偿之日起至偿还全部代偿金额之日止按照代偿金额的万分之五每日计算的代偿款利息、原告为实现债权而发生的全部费用、因常林集团给原告造成损失而应赔偿给原告的其他款项。同时，合同约定由被告1-4提供连带保证反担保。被告1-4向原告出具了《不可撤销的反担保函》。基于《委托担保合同》的约定，原告向齐鲁银行出具了《不可撤销担保书》，约定由原告为东北证券明珠28号定向资产管理计划委托贷款业务借款人即常林集团在编号为07201WJ20148036号的《委托贷款合同》项下的全部债务承担连带保证责任。2016年2月，东北证券及东证融汇证券资产管理有限公司（以下简称东证融汇证券）共同出具《关于定向资产管理计划变更的说明》，将东北证券明珠28号定向资产管理计划的管理人变更为东证融汇证券。借款到期后，因常林集团未按约定还本付息，导致原告陆续为其代偿且至今未归还代偿款。原告为维护自身合法权益诉至贵院，望判如所请。

　　临沭开发公司辩称，1.本案应当裁定中止审理。再担保公司已就其代常林集团偿还的全部款项向常林集团及其关联公司管理人申报了债权，且其申报的债权业经管理人认定。根据最高法院司法解释，再担保公司既然已经申报了债权，就应当在债务人破产重整程序结束后，确定受偿比例并获得清偿后，才能就未受清偿部分向保证人主张权利。鉴于常林集团及其关联公司破产重整程序尚未结束，目前无法确定原告受偿比例，本案应中止审理。如果本案不中止审理，判决被告承担责任，则原告仍有在常林集团破产重整一案中获得部分清偿的可能。2.根据担保法规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。如果债权人申报了债权，则保证人无法参加破产财产分配，无法预先行使追偿权。原告已经在破产重整一案中申报了债权，致使被告失去了预先行使追偿权的权利。3.我公司对外担保未经公司董事会决议通过，违反了法律的强制性规定，担保无效。

　　大启公司辩称，1.整个反担保是无对价的担保，不符合最基本的商业逻辑。原山东常林农业装备股份有限公司（以下简称常林农装公司，现已变更名称为：大启公司）为常林集团提供的所谓反担保行为，对常林农装公司自身和其绝对控股股东山东常林道依茨法尔机械有限公司（以下简称常林道依公司）都无任何益处，反而可能因此给自己带来灭顶之灾，从任何最基本的、正常的商业逻辑考虑，常林农装公司都不可能出于自己的真实意思做出这种行为。2.《委托担保合同》、《委托贷款合同》、《不可撤销担保书》和《不可撤销反担保函》均是同日签订的做法，本身就不可能完成法律规定的法定程序。2014年11月12日再担保公司与常林集团签订的《委托担保合同》第五条规定：关联企业常林农装公司提供反担保，同日常林农装公司出具《不可撤销反担保函》，同日再担保公司向齐鲁银行出具《不可撤销担保书》，同日宁波银行南京分行同常林集团签订了《委托贷款合同》，这种同日签订众多合同的做法，其本身就不可能完成公司法规定的对股东和实际控制人担保，必须出具股东大会决议的法定程序。因为《公司法》第102条规定股份有限公司召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东。3.原告知道且应当知道《不可撤销的反担保函》违反公司法16条第2款必须取得股东大会决议的规定。原告是专业担保金融机构，并且是新三板挂牌公司，其应当知道公司法第16条第2款要求，公司对自身股东和实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议同意。原告不是不知道需要股东会决议，而是明知需要股东会决议，刻意规避法律。作为再担保行业龙头企业，如果支持这种行为，将会使公司法16条第2款无法执行，并且，为侵害其他股东利益开辟通道。2014年10月原告在全国中小股份转让系统挂牌的公开文件中第2页写到：作为山东省融资性担保行业最具实力的省属国有大型企业，担任中国融资担保行业协会理事单位、山东省担保行业协会和山东省融资担保企业协会会长单位。如果公司未能完全遵守这些法律、法规和政策，可能导致公司受到处罚或业务受到限制，从而对公司业务造成不利影响。反担保人常林农装公司在工商登记记录里面有11处可以显示其股东是常林道依公司，对其持股99.98%。在有法律却没有遵守情况下，在没有取得其绝对控股股东常林道依公司和股东大会同意的决议的情况下，再担保公司不得以自己善意来主张权利。2014年11月12日的《不可撤销的反担保函》由于缺乏生效条件，是无效的。4.原告知道且应当知道《不可撤销的反担保函》违反公司法第149条的规定。常林农装公司当时的法定代表人张东，在公司绝对控股股东和股东大会均不知情的情况下，私自对外签字为自身家族企业即常林集团签署反担保函的行为，违反了《公司法》149条的规定，且也违背了该公司《章程》6处规定。《公司法》第149条规定，公司董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。5.如果债权人知道或应当知道，担保人就不对债权人损失承担连带责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。再担保公司是专业的担保机构，其知道且应当知道《公司法》法律的规定、公司章程的规定情况，其没有尽到基本法定义务的时候，反担保人不承担连带责任。6.2016年11月的《不可撤销的反担保函》是后期填上的，不是我司的真实意思表示。我们看到，2016年11月的《不可撤销反担保函》在长达一年多的诉讼期间都没有出现在证据里面，而是在2018年4月17日，历下区法院开庭当时，由原告提交。而且整个函件第一页并没有骑缝章，第一页函件与2014年11月的《不可撤销反担保函》不一样的地方都为手填，最后法定代表人或授权代理人签字都是张东（虽然2016年11月张东已经不是法定代表人）。但是，张东两个字的签字惊人一致。经询问张东本人，张东本人说：2016年11月的张东签字字迹是他的，但是其2016年并没有签过这份反担保函。我们推断2016年关于贷款展期的反担保函为伪造，原告借用了2014年的《不可撤销反担保函》最后签字页，并将时间修改为2016，同时修改了合同第一页，做了一份假担保函。且2014和2016两份反担保函上，两个公司印章用墨过分均匀，不像是盖的章，与真实盖章的差异很大，很像是电脑打印出的印章。我方认为原告涉及提供虚假民事诉讼证据，要求法院鉴定2016年11月《不可撤销反担保函》的公章形成时间、公章真伪，并要求比对2014年11月与2016年11月《不可撤销反担保函》的签字形成时间和公章形成时间是否一致。7. 2014年11月、2016年11月的《关于同意提供反担保的董事会决议》不是公司法规定16条第2款规定的法律文件，且董事会决议签字完全一致，存在作假，反面说明了再担保公司的主观恶意。首先，董事会决议不是法律规定的担保条件。也不是公司章程规定的担保条件。具备董事会决议恰恰说明原告对担保的该生效条件是知悉的。由于拿不到股东会决议而刻意做了董事会决议。我们看到两份董事会决议的董事签字栏、决议空白处填写人的笔迹都完全一样，尤其是董事签名，在两年后的签字笔画上、位置上完全一致，这肯定不可能是相隔两年形成的东西。而且2014年11月的董事与2016年11月的董事都变化了，上面签字的董事并不是公司当时的董事，两个公司印章用墨过分均匀，不像是盖的章，很像是电脑打印出的印章。我们认为：有可能公司印章是假的，签名也是假的，两份董事会决议形成于同一时间，原告存在证据作假行为。8.我方认为《反担保函》是格式合同，其第4条第7款应当认定为无效，《反担保函》第4条第7款载明：贵司、债权人、债务人之间合同变更，除非主合同本金增加的，无须征得反担保人的同意，反担保人承诺均认可相关变更。《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据《担保法》司法解释第30条的规定，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率、履行期限等内容作了变动，是应当经过担保人书面同意的，否则对担保人不生效力。《反担保函》第4条第7款规定明显违反了《合同法》和《担保法司法解释》的规定，故该条款无效。9. 2014年11月《不可撤销反担保函》指向仅为尾号8036号《委托贷款合同》，而该合同已经不履行，责任由东证融汇证券承担。2014000版《委托贷款延期偿还协议书》与尾号8036号《委托贷款合同》不是同一个合同：（1）《委托贷款延期偿还协议书》上用的是“原合同编号”、“原合同金额”、“原还款日期”、“原借款日期”，其对应的是新合同；（2）合同主体不一样，由东证融汇证券与债务人常林集团签订，银行并没有参与，而是绕过银行直接签订债权债务关系。依照《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复〔1996〕6号）在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。依照此司法解释，东证融汇证券（委托方）不能跨过宁波银行直接起诉（借款人）常林集团。而2014000版《委托贷款延期偿还协议书》却给予其这个权利，直接与借款人产生了新的权利义务，这是一个新的法律关系。（3）东证融汇证券（委托方）和（借款人）常林集团在达成《委托贷款延期偿还协议书》后，向宁波银行申请委托贷款展期书第三段中注明：东证融汇证券自愿承担借款人不能按时足额偿付上述全部委托贷款本息的风险和责任。委托贷款展期产生的一切问题，风险和后果都与贵行无关。这已经是新的权利义务，不是贷款合同的内容。（4）这不是债权转让。债权转让应由银行向借款人发通知，通知转让债权给东北证券。这是新合同，不是原贷款合同的补充协议。我们认为，委托贷款协议、委托贷款合同是银监会管理的银行与当事人之间的贷款合同，其法律性质是金融机构贷款协议，而延期还款协议是委托人与借款人达成的还款协议书，类似于企业与企业之间的借款，是全新的合同。而我们不可撤销反担保函指向非常明确，其指向尾号8036号委托贷款合同，而这个合同目前已经不履行，且责任是由东证融汇证券承担。

　　张义华、刘桂华未作答辩。

　　原告再担保公司围绕诉讼请求提交如下证据：

　　证据1.2014年11月，齐鲁银行、东北证券、宁波银行签订的编号为（DX）东北证券-齐鲁银行-合同2014第28号的《定向资金管理计划资产管理合同》一份。证明：东北证券接受齐鲁银行委托，成立东北证券明珠28号定向资金管理计划，齐鲁银行委托东北证券为管理人，通过托管人宁波银行发放委托贷款壹亿元人民币。

　　证据2.2014年11月6日，东北证券向宁波银行南京分行出具的《委托贷款业务委托书》一份。证明：东北证券委托宁波银行南京分行向常林集团发放委托贷款人民币壹亿元，贷款利率为年息10%。

　　证据3.2014年11月12日，东北证券与宁波银行南京分行、常林集团签订编号为07201WJ20148036的《委托贷款合同》一份。证明：东北证券委托宁波银行南京分行向常林集团发放贷款人民币壹亿元，用于补充流动资金，贷款期限为24个月，自2014年11月18日至2016年11月17日。

　　证据4.2014年11月12日，原告与常林集团签订编号为2DBWB-2014-055的《委托担保合同》一份。证明：合同第一条约定：原告为常林集团签订的07201WJ20148036的《委托贷款合同》项下的债务提供担保。合同第五条约定：临沭开发公司、关联企业常林农装公司、常林集团法定代表人张义华及配偶刘桂华提供连带责任反担保。合同第六条约定：如常林集团未履行主合同义务导致原告代偿的，原告履行保证责任后，有权向常林集团追偿：所代偿的全部款项、按代偿金额的10％计算的违约金、自原告代偿之日起常林集团偿还全部代偿金额之日止按照代偿金额的万分之五每日计算的代偿款利息、原告为实现债权而发生的全部费用、因常林集团给原告造成损失而应赔偿给原告的其他款项。

　　证据5.2014年11月12日，临沭开发公司、常林农装公司、张义华、刘桂华分别向原告出具《不可撤销的反担保函》各一份，2014年11月临沭开发公司《关于同意提供反担保的总经理办公会会议纪要》一份、2014年11月常林农装公司《关于同意提供反担保的董事会决议》一份。证明：上述被告承诺就东北证券与宁波银行南京分行、常林集团签订的编号为07201WJ20148036的《委托贷款合同》项下原告代偿的全部代偿款以及利息、罚息、违约金、实现债权的全部费用承担连带责任保证。

　　证据6.2014年11月12日，原告向齐鲁银行出具《不可撤销担保书》一份。证明：鉴于东北证券接受齐鲁银行的委托成立东北证券明珠28号定向资产管理计划，定向用于向常林集团发放贷款1亿元，原告现就编号为07201WJ20148036的《委托贷款合同》项下全部债务承担连带保证责任。

　　证据7.东北证券与东证融汇证券向原告出具的《关于定向资产管理计划变更的说明》一份。证明：自2016年2月22日起，东北证券管理的所有定向资产管理计划管理人变更为东证融汇证券。

　　证据8.齐鲁银行出具的《投资指令》一份、东证融汇证券与常林集团向宁波银行南京分行出具的《委托贷款展期申请书》一份，以及东证融汇证券与常林集团签订的《委托贷款延期偿还协议书》一份。证明：《委托贷款合同》期限届满时，东证融汇证券按照齐鲁银行的指令，对常林集团的贷款进行展期，双方通过签订展期相关申请及协议，将原贷款合同期限延长至2017年10月17日，延期利率为年息8.17%。

　　证据9.2016年11月，临沭开发公司、张义华、刘桂华分别向原告出具《不可撤销的反担保函》各一份，2016年11月临沭开发公司《关于同意提供反担保的总经理办公会会议纪要》一份。证明：被告一和被告三、四同意对证据8中展期期间的贷款提供连带责任保证。

　　证据10.2016年11月17日，原告向齐鲁银行出具的《担保函》一份。证明：针对证据8中的贷款展期，原告同意继续在展期期间内为常林集团的贷款提供担保。

　　证据11.东证融汇证券向原告出具《索偿通知》6份。证明：因常林集团到期未能偿还贷款利息，东证融汇证券向原告发出通知，要求原告清偿欠付的相应款项。

　　证据12.齐鲁银行出具的《指令函》以及齐鲁银行、东证融汇证券出具的《追偿函》各一份。证明：齐鲁银行与东证融汇证券共同对原告已代偿及未代偿金额进行了确认，并向原告追索尚未代偿款项。

　　证据13.银行转款凭证61份。证明：常林集团未按约定偿还贷款利息，原告进行了相应代偿。

　　证据14.解保通知书一份。证明：原告履行全部保证责任后，债权人解除了原告的保证责任义务。

　　经庭审质证，临沭开发公司对再担保公司提交的证据1、2、3无异议；对证据4的真实性无异议，但是证据4委托担保合同中同时约定了违约金还有代偿款利息及实现债权的费用，属于重复约定，且约定金额较高，请求依法调整。对证据5的真实性无异议，但是我公司出具的《不可撤销反担保函》未经公司董事会决议，原告提供的是公司总经理办公会会议纪要，不符合公司法规定的应当经过董事会或者股东会决议的要件，且该《不可撤销反担保函》也同时约定了违约金、代偿款利息及其他事项费用，全部属于重复约定且约定的金额过高；对于证据6、7无异议；对证据8委托贷款延期偿还协议书的真实性无异议，东证融汇证券并非该笔贷款的出借方，其并非适格的该延期偿款协议书的签订主体，应当由出借人宁波银行与常林集团签订；对证据9的真实性无异议，该份反担保函质证意见同前述质证意见；对证据10的真实性无异议，但是该笔贷款的展期期间并非债务人与宁波银行协商确定；对证据11、12、13、14无异议。

　　大启公司质证意见：对原告提交的证据1、2、3、4无异议；对证据5，2014年11月的常林农装公司出具的《不可撤销反担保函》以及《同意提供反担保的董事会决议》有异议，《不可撤销反担保函》经核对原件的公章与工商登记里面我们公司的股东名册公章，两个公章形成的毛边不一致，原告提交的证据里的公章过于光滑，用肉眼就可以分辨与工商登记里面的公章不一致。关于董事会决议，我方已经将工商登记的六名董事名单提交法庭，该董事会决议签字并非工商登记里面记载的董事签名，只有张东和吴霞忠是董事，另外签字的两人不是董事，并且少了两个董事签字，我们认为这份董事会决议没有法律效力；对证据6、7、8的真实性无异议，对证明目的有异议，证据8证明延期还款的法律关系是一个新的债权债务关系，齐鲁银行并非用银行发放贷款的形式与借款人达成一致，而是出具的投资指令，这不是银监会管辖下的金融机构贷款合同；证据9与我方无关，不予质证；对证据10，原告向齐鲁银行出具的《担保函》，我方认为原告无权向齐鲁银行出具包括我方权利义务的任何担保，因为其已经是一个新的法律关系，没有承接原贷款合同项下的权利义务；对证据11东证融汇证券向原告出具的索偿通知真实性无异议，对证明目的有异议，该证据证明了原告没有向原贷款合同当事人宁波银行履行还款义务，而是向新的延期还款协议的合同当事人履行还款义务，索偿还款都不是针对的原贷款行即宁波银行，而是东证融汇证券直接向原告索要投资款或者新借款；对证据12真实性无异议，对证明目的有异议，指令函有投资二字，其不是银监会管理的金融机构借款合同，而是委托东证融汇证券管理的投资理财产品。追偿函有一个备注，“替常林集团偿还本金及利息”，是东融证券作为承诺人出具，这与其证据中的延期还款申请书以及委托贷款展期申请书和委托贷款延期偿还协议书相互印证，证明东证融汇证券已经按照贷款展期申请书第三段的规定承担了全部委托贷款的本息和风险责任。因此延期偿还协议书、展期申请书与投资指令与证据11、12形成证据链，证明东证融汇证券已经形成了新的还款义务。对证据13，证明了还钱没有还给银行，而是还给了东证融汇证券，这不是金融贷款合同，而是企业与企业之间的投资合同，与贷款合同无关，与反担保函无关，还钱的资金流动方向恰恰说明了银行的委托贷款合同已经被改变，合同主体、合同利息、还款方向、责任人全发生了变化，其已不受银行、银监会金融机构贷款合同的调整。我方认为不应承担本金及利息还款责任。对证据14的真实性无异议，对证明目的有异议，原告并未向金融机构履行贷款责任，而是向新的债权人东证融汇证券履行了还款义务，这恰恰证明此还款行为依据的是一个新的合同，而非金融机构贷款合同。

　　大启公司提交如下证据：

　　第一组证据：包括12份证据，分别是：1.赛迈德依茨法尔意大利股份有限公司与常林集团合资合同（第11页10.3.2条），证明：2014年4月15日常林集团与赛迈道依茨法尔意大利股份有限公司签订合资合同，常林集团以其持有常林农装公司99.98%的股权折价3.22亿元人民币，作为对中外合资公司山东常林道依茨法尔机械有限公司（即常林道依公司）的出资，对合资公司持股50%；2.常林农装公司股东名册；3.大启公司章程；4.常林农装公司2017年股东大会记录（第三页和第四页表决内容）；5.常林农装公司国家企业信用信息公示系统2014年度年报（第三项股东及出资信息）；6.常林道依公司持有的常林农装公司股权证书；7.常林道依公司章程；8.常林道依公司企业变更情况。证据2-8证明：2014年5月15日，常林集团以其持有常林农装公司99.98的股权折价3.22亿元人民币，向常林道依公司出资。9.山东省商务厅关于常林道依公司增资事项批复，证明：2014年5月26日，山东省商务厅对常林道依公司增资事项作出批复，同意常林集团与赛迈德依茨法尔意大利股份有限公司2014年4月15日签订的合资合同；10.外商投资企业批准证书，证明：2014年5月27日山东省政府签发《外商投资企业批准证书》，并备注股权资本已缴付；11.临沂市工商局2014年6月17日换发的常林道依公司营业执照，证明：2014年6月17日临沂市工商局对常林道依公司换发了新的工商执照；12.常林集团债权表，证明常林集团已经于2017年7月申请破产，再担保集团已经向常林集团申报债权。

　　第二组证据：包括5份证据。分别是：证据1.孙希奎出具的证言；证据2.刘洪出具的证言，证明：2016年11月，常林农装公司未向再担保公司出具过《关于同意提供反担保的董事会决议》和《不可撤销反担保函》，这两份文件系伪造。证据3.常林农装公司（现大启公司）企业变更情况，证明：2013年7月25日至2016年6月28日常林农装公司董事会成员为：张东、王波、李学军、吴霞忠、陈伟、华晔宇，与2014年11月《关于同意提供反担保的董事会决议》董事签名不符；2016年6月29日至2018年1月16日常林农装公司董事会成员为：安德里亚.帕格内利、张东、奥雷利奥.诺托、张仁文、马西蒙.瑞波东尼、王波，与2016年11月《关于同意提供反担保的董事会决议》董事签名不符。证据4.2016年6月29日颁发的常林农装公司营业执照，证明：2016年6月29日张东已不再是常林农装公司法定代表人，其2016年签署的《不可撤销的反担保函》无效。证据5.常林农装公司章程，证明：张东违背了常林农装公司章程第三十条第四款、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第九十二条第四款、第一百一十三条等六处规定，其在不可撤销反担保函上签字属越权代表行为。

　　第三组证据：包括2份证据。分别是：证据1.2016年11月《关于同意提供反担保的董事会决议》，证据2.2016年《不可撤销反担保函》。该两份证据来源于原告再担保公司在历下区法院单独就利息提起的诉讼中，再担保公司向历下区法院提交的证据。我方提交该两份证据复印件的目的是证明再担保公司提交虚假证据，恶意使我方陷于民事诉讼，谋取不当利益，建议追究对方造假相关责任人的刑事责任。

　　经庭审质证，再担保公司质证意见：对第一组证据中证据1-11真实性均无异议，但是根据上述证据，常林农装公司的股东于2014年5月发生变更，股东由常林集团变更为常林道依公司，也就是说本案反担保发生时常林农装的股东是常林道依公司，而非是常林集团，本案常林农装公司是为常林集团的借款提供反担保，根据公司法的规定，公司为其他企业提供担保由股东会或董事会决议，本案常林农装公司向原告提供反担保，经过了董事会决议，符合公司法的规定，其次，该证据仅能证明常林农装公司的股权发生了变更，但是并不影响其已经作出的反担保的意思表示的真实性，第三、第一组证据中提供的大启公司的公司章程是2017年的，本案反担保发生在2014年，该组章程对本案没有参考价值。对证据12常林集团破产的事实无异议，原告已经向常林集团申报债权，但并不影响本案审理，无须等待债权申报的结果，本案没有中止审理的理由和法律规定，被告所承担的是连带责任保证，原告有权利要求各自承担保证责任。对第二组证据中的证据1、2不认可，证人应当出庭作证，证人证言证实的内容所涉及的2016年的董事会决议和反担保函，在本案的庭审中我方没有提交，所以从这个意义上两个证人证言所证实的内容与本案无关。对证据3，对股东变更的情况工商资料所反映的内容我们不提异议。对证据4无异议，我们认可他们的担保行为发生在2014年11月，至于2016年6月29日以后发生的变更与本案无关。对证据5，首先该章程没有年份，不知道对本案的影响，其次章程是公司内部的宪法，对外不具有对抗第三人的效力。从章程里面的第六条可以看出，常林农装公司的股东是常林集团和刘桂华，而本案反担保发生时大股东已经变更成常林道依公司，可见该份章程是早于原告和被告之间发生反担保的时间，因此该份章程对本案也没有参考价值。对第三组证据：这两份证据，我们在历下法院提交过，但因为真实性不好判断，所以在本案中没有提交，但原告和原告的代理人丝毫没有主观的恶意去提交虚假证据。

　　临沭开发公司对大启公司提交的证据无异议。

　　综合双方举证、质证意见，对于再担保公司提交的证据，本院认定如下：临沭开发公司和大启公司对证据1、2、3、4真实性无异议，本院予以确认。对证据5，临沭开发公司对真实性无异议，但是认为《不可撤销反担保函》未经公司董事会决议，不符合公司法规定；大启公司对《不可撤销反担保函》认为公章与工商登记公章明显不一致，董事会决议只有6名工商登记中的2名董事签名，董事会决议无效；本院对临沭开发公司和大启公司出具的《不可撤销反担保函》真实性予以确认，相关效力问题将在本院认为中予以阐述。对证据6、7、8、9、10、11、12、13、14，临沭开发公司与大启公司对真实性均无异议，本院予以确认。

　　对大启公司提交的证据，本院认定如下：再担保公司、临沭开发公司对第一组证据真实性无异议，本院予以确认。第二组证据中孙希奎、刘洪未出庭接受询问，再担保公司不认可该两份证据，本院对该两份证言不予采纳。对第二组证据中的证据3和4，再担保公司和临沭开发公司无异议，本院予以确认。对第二组证据中的证据5，大启公司提交的常林农装公司章程加盖了临沭县市场监督管理局档案查询章，对该证据真实性予以确认。对第三组证据，再担保公司认可该组证据系其在另案中提交，再担保公司称，在另案中经对该组证据质证后，认为真伪无法确定，因此在本案中不再提交该组证据。大启公司提交该组证据的证明目的是再担保公司提交虚假证据，但再担保公司未在本案中提交该组证据，因此对大启公司提交该组证据的证明目的，本院不予采纳。再担保公司是否在另案中提交虚假证据以及应否承担法律责任问题，不是本案审理内容，本案不予处理。

　　根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

　　2014年，齐鲁银行（委托人）、东北证券（管理人）、宁波银行（托管人）签署编号为（DX）东北证券-齐鲁银行-合同2014第28号的东北证券明珠28号定向资产管理计划资产管理合同。2014年11月6日，东北证券与常林集团签署了编号为07201WJ20148036的《委托贷款业务委托书》，约定：东北证券向宁波银行南京分行申请向常林集团发放人民币壹亿元的委托贷款，贷款期限为2014年11月至2016年11月，贷款利率为年10%，贷款用途为补充流动资金。2014年11月12日，东北证券（委托人）、宁波银行（贷款人）、常林集团（借款人）签订编号为07201WJ20148036的《委托贷款合同》，约定委托人交付的委托贷款资金来自于所管理的“东北证券明珠28号定向资产管理计划”，委托人为了有效地运用资金，委托贷款人向借款人发放委托贷款。其中第二条规定：借款用途为补充流动资金，借款金额为人民币壹亿元，提款日为2014年11月18日止，到期日为2016年11月17日止，贷款利率为年10%。2.7款约定，利息支付分两部分，第一部分9.5%按季支付，支付时间为每季末月的21日，且贷款到期，利随本清。每次支付金额=委托贷款本金×9.5%×当季实际存续天数/360；第二部分0.5%于本合同项下贷款发放后3个工作日内一次性支付，一次性支付金额=100000000×0.5%×贷款期限/360。贷款人从借款人账户中扣收利息，账户为：常林集团在宁波银行南京分行的72010122001081086。并将所扣收利息划转至委托人开立的托管账户，账户为：东北证券明珠28号定向资产管理计划在宁波银行南京分行的72010122001079240。2.8款约定：还款账户为常林集团在宁波银行南京分行的账号72010122001081086。其中第三条3.3款约定：借款人如要求贷款展期的，应当在贷款到期15日之前取得委托人同意，并签订相关协议后，本合同项下贷款才相应展期。其中第五条约定：本合同项下债务若有担保，担保合同由委托人与担保人另行签订。

　　2014年11月12日，再担保公司（甲方，主合同保证人）与常林集团（乙方，主合同债务人）签订编号为2DBWB-2014-055的《委托担保合同》，该合同约定：鉴于乙方因经营需要，已经或拟与宁波银行南京分行（债权人）签署《委托贷款合同》。甲方根据乙方的申请及所提供的资料，同意为乙方向债权人提供担保。主合同是编号为07201WJ20148036的《委托贷款合同》，债务为人民币壹亿元，期限为24个月，自2014年11月至2016年11月；甲方担保的范围、保证期间及保证方式具体以甲方与债权人之间签订的相关保证合同或相关法律文书约定为准；乙方按壹亿元的2%年费率向甲方一次性支付担保费，乙方需甲方担保的债务期限为两年，乙方应向甲方支付担保费肆佰万元；债权人与乙方协商对主合同项下债务或其他履约义务进行展期，甲方同意继续提供担保的，就收费及其他相关问题，双方另行签订委托担保合同。第五条约定：乙方愿以以下方式为甲方的担保责任提供反担保，临沭开发公司提供连带保证反担保，关联企业力士德工程机械股份有限公司、山东常林农业装备股份有限公司、山东中川液压有限公司、山东华垦化肥进出口有限公司、山东常林铸业有限公司提供连带保证反担保，申保人法定代表人张义华及配偶刘桂华提供个人财产连带保证反担保。第六条约定：乙方违反主合同约定的所有义务和责任的，应按甲方代偿金额的10%向甲方支付违约金；并自甲方代偿之日起至乙方偿还甲方全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五计算，向甲方支付代偿款利息。乙方未履行本合同其他约定的，甲方有权要求乙方按担保金额的5%向甲方支付违约金。乙方因违约给甲方造成经济损失，且约定的违约金不足以赔偿的，乙方应赔偿甲方全部损失。其中第七条约定：如乙方未履行主合同义务导致甲方代偿的，甲方代乙方向债权人履行保证责任后，有权向乙方立即追偿甲方代乙方偿付的全部款项、本合同约定的违约金及代偿款利息，甲方为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、律师费、财产保全费等），因乙方给甲方造成损失，而应赔偿给甲方的其他款项。第八条约定：甲乙双方因履行本合同发生争议协商不成的，在甲方所在地人民法院诉讼。

　　2014年11月12日，临沭开发公司、常林农装公司、张义华、刘桂华分别向再担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，承诺反担保范围为再担保公司代债务人向债权人偿付的全部代偿款，及债务人与再担保公司签订的《委托担保合同》中约定的债务人应承担的违约金、代偿款应计利息及其他费用，再担保公司为实现债权而发生的全部费用。反担保人的反担保保证方式为连带责任保证。反担保保证期间为再担保公司承担保证责任代债务人偿还债务之日起两年。其中临沭开发公司、常林农装公司提交《不可撤销的反担保函》第四条第一款约定：本函是独立的、持续有效、不可撤销和无条件的，不受主合同、保证合同、委托担保合同效力的影响，不受债务人与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不因债务人的欺诈、重组、停业、解散、清算、破产等任何变化而变化。第三款约定：反担保人若发生合并、分立、对外合资、重组、变更公司名称、经营范围、注册资金、住所、法定代表人等事项，应于变更后三日内书面通知再担保公司，并附材料。第六款约定：反担保人具备担当保证人的合法资格并履行了相应的内部审批程序，即我司作出本承诺已经股东会（或董事会、股东）决议通过，不受反担保人股东会（或董事会、股东）成员变化影响。如我司有违背本陈述与保证的情形给再担保公司造成损失的，我司应全额赔偿。第七款约定：再担保公司、债务人、债权人之间合同变更，除非主合同本金增加的，无须征得反担保人的同意，反担保人承诺均认可相关变更。张义华、刘桂华提交的《不可撤销的反担保函》第一款约定：本函是独立的、持续有效、不可撤销和无条件的，不受主合同、保证合同、委托担保合同效力的影响，不受债务人与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不因债务人的欺诈、重组、停业、解散、清算、破产等任何变化而变化。第二款约定：本函出具后，再担保公司、债务人、债权人之间合同变更，除非主合同本金增加的，无须征得反担保人的同意，反担保人承诺均认可相关变更。临沭开发公司、常林农装公司分别向再担保公司出具《关于同意提供反担保的总经理办公会会议纪要》、《关于同意提供反担保的董事会决议》。

　　2014年11月12日，再担保公司向齐鲁银行出具《不可撤销担保书》。约定由再担保公司为东北证券明珠28号定向资产管理计划委托贷款业务借款人即常林集团在编号为07201WJ20148036号的《委托贷款合同》项下的全部债务承担连带保证责任。

　　2016年2月22日起，东北证券管理的所有定向资产管理计划管理人变更为东证融汇证券。

　　2016年11月15日，齐鲁银行出具《投资指令》。后东证融汇证券与常林集团签订《委托贷款延期偿还协议书》。东证融汇证券与常林集团向宁波银行南京分行出具《委托贷款展期申请书》。《委托贷款展期申请书》记载：“借款人常林集团不能按时足额向委托人东证融汇证券偿付全部委托贷款本息，借款人常林集团向委托人东证融汇证券申请延期偿还该笔贷款并已获委托人东证融汇证券同意……。东证融汇证券自愿承担借款人常林集团不能按时足额偿付上述全部委托贷款本息的风险和责任……”。《委托贷款合同》期限届满时，东证融汇证券按照齐鲁银行的指令，对常林集团的贷款进行展期，双方通过签订展期相关申请及协议，将原贷款合同期限延长至2017年10月17日，延期利率为年息8.17%。

　　2016年11月，临沭开发公司、张义华、刘桂华分别向原告出具《不可撤销的反担保函》。同意对常林集团展期期间的贷款提供连带责任保证。临沭开发公司向再担保公司出具《关于同意提供反担保的总经理办公会会议纪要》。

　　2016年11月17日，再担保公司向齐鲁银行出具《担保函》，针对常林集团的贷款展期，再担保公司同意继续在展期期间内为常林集团的贷款提供担保。

　　2017年11月28日，齐鲁银行、东证融汇证券共同向再担保公司出具《追偿函》，载明：借款人常林集团于2017年7月24日进入破产程序，已无法到期偿付案涉的委托贷款本息，再担保公司有义务依据出具的担保文件代偿案涉《委托贷款合同》及《委托贷款延期偿还协议书》项下贷款本息。1.东证融汇证券（代资管计划）已确认收到再担保公司代偿利息11159722.23元，并已由齐鲁银行提取；齐鲁银行确认通过资管计划间接收到再担保公司代偿利息11159722.23元，直接收到再担保公司代偿利息733333.33元；两方收到再担保公司已代偿利息共计11893055.56元；2.齐鲁银行确认并指令东证融汇证券（代资管计划）确认仅剩本金1亿元和尚未偿还利息117583.34元需再担保公司代偿，请再担保公司将代偿资金共计人民币100117583.34元，划转至以下账户，齐鲁银行、东证融汇证券即视为再担保公司已代常林集团偿还了全部借款本息、利息及各项费用。户名：未在本行开户待划转　账号：72010124301000003 开户行：宁波银行南京分行营业部 备注：替常林集团偿还本金及尚未偿还利息。

　　2017年12月13日，齐鲁银行、东证融汇证券向再担保公司出具《解除保证责任通知书》，载明：因借款人常林集团未能按要求履行案涉委托贷款还款义务，再担保公司已代借款人常林集团偿还本金及利息112010638.9元，特通知再担保公司保证责任解除。

　　2017年4月13日，山东常林农业装备股份有限公司更名为山东大启机械有限公司。

　　再担保公司已就其代偿的部分利息共计7115277.79元及该部分利息至实际清偿之日止的损失，在济南市历下区人民法院向本案四被告提起诉讼。本案再担保公司主张的代偿款已扣除其在历下区法院主张的数额。

　　本院认为，本案争议焦点为：一、本案应否中止审理；二、临沭开发公司与大启公司应否承担连带清偿责任。三、再担保公司主张的违约金及利息应否予以调整。

　　关于焦点问题一，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十四条第一款规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，再担保公司有权向案涉贷款保证人追偿其担保的款项，本案不应中止审理。

　　关于焦点问题二，临沭开发公司分别于2014年11月12日和2016年11月，向再担保公司出具了《不可撤销反担保函》及《关于同意提供反担保的总经理办公会会议纪要》，上述文件对临沭开发公司的担保责任有明确约定。临沭开发公司辩称该《不可撤销反担保函》未经公司董事会决议应属无效。经查，临沭开发公司系全民所有制企业，并非《公司法》调整的有限责任公司或股份有限公司，临沭开发公司亦未提交其对外承担担保责任应经董事会决议的公司章程或法律依据，本院对其辩称不予采纳。临沭开发公司应对案涉债务承担连带清偿责任。

　　关于大启公司应否承担连带清偿责任问题。首先，常林集团与常林农装公司的关系，对此，大启公司主张常林集团是常林农装公司实际控制人；再担保公司则主张常林集团不是常林农装公司实际控制人，本案不存在为股东或实际控制人提供担保的情况。经查，常林集团原持有常林农装公司99.98%股份，2014年4月15日常林集团与赛迈道依茨法尔意大利股份有限公司签订合资合同，常林集团以其持有的常林农装公司99.98%股份作价3.22亿元，作为对合资公司常林道依公司的出资，常林集团对合资公司持股50%。目前，常林农装公司股东为：常林道依公司，持股99.98%；赛迈道依茨贸易（大连）有限公司，持股0.01%；山东常林投资有限公司（系常林集团关联公司，与常林集团法定代表人同为张义华），持股0.01%。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“……（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。《中华人民共和国民法总则》第二百零五条规定：“民法所称的‘以上’‘以下’‘以内’‘届满’，包括本数；所称的‘不满’‘超过’‘以外’，不包括本数”。据此，常林集团出资额占常林道依公司资本总额50%，并持有50%股份，是常林道依公司的控股股东；常林道依公司持有常林农装公司99.98%的股份；山东常林投资有限公司是常林集团关联公司，持有常林农装公司0.01%股份。另，常林农装公司2014年出具《不可撤销反担保函》时的法定代表人张东系常林集团法定代表人张义华之子。综上，常林集团通过投资关系、关联公司以及与常林农装公司高管之间的特殊关系，能够实际支配常林农装公司的行为。常林农装公司于2014年出具《不可撤销反担保函》时，常林集团是常林农装公司的实际控制人。

　　其次，常林农装公司出具的《不可撤销反担保函》的效力。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”。公司为股东或实际控制人提供担保，在担保决议作出时，已涉及其他第三人股东利益，致其他股东利益处于风险之中，在涉及第三人利益时，该强制性规定应属于效力性规范。故公司法对公司对外担保事项作出了法定限制。法律规定具有公示作用，作为专业的担保机构，再担保公司对此理应知晓，其应当知道常林农装公司为实际控制人常林集团的债务提供担保必须经常林农装公司股东会决议。另，再担保公司与常林集团签订的《委托担保合同》中已经明确载明：提供反担保的常林农装公司是常林集团关联企业。涉案借款1亿元，从交易风险控制角度而言，再担保公司亦应要求常林农装公司在向其提交反担保资料时提交公司的章程，或要求常林农装公司对其与常林集团的关系作出说明，进一步对常林农装公司为常林集团的债务向再担保公司提供反担保是否经股东会决议进行基本的形式审查，并以此证明自己的善意第三人身份。但再担保公司对此并未进行形式上的审查。事实上，常林农装公司也未召开股东会对案涉反担保事项作出决议。虽然再担保公司主张常林农装公司提交了董事会决议，但董事会决议不是《公司法》规定的有效的代表公司为实际控制人提供担保真实意思表示的股东会决议文件。综上，常林农装公司于2014年向再担保公司出具的《不可撤销反担保函》，违反了《公司法》强制性规定和公司的章程，法定代表人张东的签名属越权代表，损害了第三人公司股东的利益，再担保公司亦不构成善意，《不可撤销反担保函》不能代表常林农装公司的真实意思，该《不可撤销反担保函》无效。因再担保公司不构成善意，常林农装公司即现在的大启公司对案涉债务不应承担连带清偿责任。

　　关于焦点三，再担保公司在本案中按照代偿金额的10%主张违约金，并主张自代偿之日起以代偿金额为基数按照每日万分之五标准计算至实际清偿之日止的利息。经查，该违约金及代偿款利息计算标准系再担保公司与常林集团在《委托担保合同》中的明确约定，也是保证人临沭开发公司、张义华、刘桂华在《不可撤销反担保函》明确承诺的保证范围，再担保公司向反担保人主张违约金及代偿款利息符合合同约定，但是再担保公司主张的违约金及代偿款利息最终计算数额，不得超出以代偿款数额为基数以年息24%为标准计算出的数额，超出部分，于法无据，不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：

　　一、被告临沭县经济开发投资公司、被告张义华、被告刘桂华向原告山东省再担保集团股份有限公司连带清偿104895361.11元；

　　二、被告临沭县经济开发投资公司、被告张义华、被告刘桂华向原告山东省再担保集团股份有限公司连带清偿违约金10489536.11元及代偿款利息（利息按照代偿款104895361.11元每日万分之五计算，计算至2018年1月7日为2427000.73元；嗣后至实际清偿之日止，以代偿款104895361.11元为基数，按照日万分之五的标准计算。违约金及代偿款利息总额不超出以代偿款104895361.11元为基数，以年息24%为标准计算出的数额）；

　　三、被告临沭县经济开发投资公司、被告张义华、被告刘桂华向原告山东省再担保集团股份有限公司连带清偿担保费2000000元。

　　四、驳回原告山东省再担保集团股份有限公司其他诉讼请求。

　　案件受理费640860元，由被告临沭县经济开发投资公司、被告张义华、被告刘桂华共同负担。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

　　审　判　长　李耀勇

　　审　判　员　韩　梅

　　审　判　员　李　萍

　　二○一八年七月二十三日

　　书　记　员　程晓燕