关于诉讼时效期间等法律适用问题的意见

• 《中华人民共和国民法总则》生效后诉讼时效期间适用规则

2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）正式生效实施。民法总则诉讼时效期间与《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）过渡与衔接的适用规则为：

（一）民事主体的权利受到损害的事实发生在民法总则施行之前，按照民法通则规定，诉讼时效期间至民法总则施行之日届满的，人民法院不予保护；尚未届满的，其提起诉讼的时效期间为三年。

（二）中断、有关程序终结在民法总则施行之前，诉讼时效期间按民法通则规定重新计算，但自重新计算之日起至民法总则施行之日止，按照民法通则的规定，尚未超过诉讼时效期间的，其提起诉讼的时效期间为三年；中断、有关程序终结在民法总则施行之后，诉讼时效期间按三年重新计算。

二、在资本认缴制下，公司现有资产不足以清偿到期债务，而股东出资期限尚未届至的，股东的出资义务能否加速到期

现行公司资本制度将出资期限安排交由股东自行决定，属于股东的法定权利。目前，该法定权利只有在破产程序中才被限制。股东的出资期限需公示，应视为交易相对人对此知道或应当知道，且在此基础上作出交易与否的商业判断。在此情形下，债权人在起诉公司债务人时一并向出资期限尚未届至的股东主张连带清偿责任或补充赔偿责任，既不符合代位权制度中债权到期的要求，又缺乏侵权制度中主观过错等相关要件。因此，在非破产情形下股东出资义务并不加速到期。

三、违约金的适用标准

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以补偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。所以合同法规定对过高的违约金进行适当调整，调整后的违约金数额应当适当高于违约造成的损失。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”所以，违约金过高，在当事人抗辩的情况下，人民法院应当将违约金的数额调整至实际损失的130%。

关于实际损失的确定。《最高人民法院关于审理买卖合同司法解释》第二十四条第四款的规定，即: 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

结合上述两个司法解释的规定及省法院民二庭的意见，建议将违约金的计算标准定为中国人民银行同期同类贷款利率或合同约定的期内利率(以下简称标准利率)的1.95倍，即标准利率×1.5×1.3。具体到个案审查时，可对守约方的融资成本、违约方的违约情况等因素予以综合考虑确定，但最高不超过年利率的24%的标准为宜。

四、关于律师代理费是否约定明确的认定标准

原告要求被告承担律师代理费的诉讼请求得到支持须满足的条件之一是，双方在合同中对律师代理费有明确约定，如约定“原告实现债权的费用由被告承担”或“被告赔偿原告实现债权损失”的，应视为双方对律师代理费的承担进行了明确约定。

五、对于当事人诉争的法律关系性质及民事行为的效力主张与认定不同时的处理

（一）一审法院对当事人诉争的法律关系的性质及民事行为的效力认定与原告主张不一致时，应进行释明，如未进行释明，径行作出裁判后，当事人上诉，二审法院依据以下方式处理：1.如一审法院判令驳回原告诉讼请求，原告上诉后，经二审法院审理认定，一审法院认定正确，并经询问当事人仍然坚持原来主张的，维持原判；经询问后，当事人同意变更的或一审法院认定错误的，将案件发回重审。2.如一审法院以认定的内容直接判决支持原告的，经二审法院审理认定，一审法院认定正确，被告上诉或原告上诉但二审期间经询问同意变更的，二审法院可直接作出判决；原告上诉且二审期间经询问仍坚持原主张的，二审法院改判驳回其诉讼请求；一审法院认定错误的，如当事人仅对判决数额有争议，则二审法院正确认定后直接改判；如当事人仍坚持原主张的，则将案件发回重审。

（二）一审法院对当事人诉争的法律关系的性质及民事行为的效力认定与原告主张不一致，且进行了释明，作出裁判后，当事人上诉，二审法院依据以下方式处理：1.如经一审法院释明后，原告拒不变更诉讼请求，一审法院判决驳回原告的诉讼请求。原告上诉后，经二审法院审理认定，一审法院释明正确，维持原判；如一审法院释明错误，应当将本案发回重审。2.如经一审法院释明后，原告进行了变更，一审法院依据变更后的内容作出判决。当事人上诉后，经二审法院审理认定，一审法院释明正确的，维持原判；一审法院释明错误的，如果当事人仅对判决数额有争议的，二审法院可正确认定后直接改判；如当事人仍坚持原主张的，则将案件发回重审。

六、合同无效、被撤销或解除后的处理

合同无效、被撤销或解除后，因该合同取得的财产，应当予以返还。在具体审理案件时，如原告仅要求确认合同无效或主张撤销、解除的，法院对于财产或价款的返还不应主动进行处理；如原告同时要求财产或价款返还时，对于原告应向被告返还的财产或价款一并进行处理，不以被告提出抗辩或反诉为前提条件（双方互返）。

济南市中级人民法院 民二庭

二O一七年十一月十五日